Droit du travail

Quel est le temps de pause minimal ?

- 15 minutes si la journée dure plus de 5h30, - 30mn si la journée dure plus de 7h - 1h si la journée dure plus de 9h

Quelles sont les allègements procéduraux en cas de discrimination à raison du sexe ?

- Allégement du fardeau de la preuve : si la discrimination est rendue vraisemblable, le fardeau de la preuve passe à l'employeur ; - Qualité pour agir des organisations promouvant l'égalité entre femmes et hommes ou défendant les intérêts des travailleurs (art. 7 LEg) ; - Obligation de l'employeur de motiver par écrit sa décision si la personne non-engagée se prévaut d'une discrimination (art. 8 al. 1 LEg) ; - Le cas échéant, réengagement provisoire en cas de résiliation du CIT faisant suite à une réclamation (art. 10 al. 3 LEg).

Quelles sont les limites de la liberté salariale ?^

- CCT étendue - Contrat-type selon 360a - Egalité salariale entre les sexes - Égalité salariale pour les travailleurs à domicile (4 al. 1 LTrD) - Salaires minimaux pour les travailleurs étrangers (cf. ALCP, Convention AELE etc.) - Ordonnances concernant les soumissions aux marchés publics - Salaires minimaux cantonaux (Neuchâtel art. 34a Cst.-NE - 3'640).

Quelles sont les types de directives de travail ?

- Concernant l'exécution du travail soit liés à l'objectif du travail (contenu du travail à organiser) ou par des directives techniques (façon d'exécuter le travail, méthode de travail, maniement d'une machine) - Concernant le comportement au travail : règlementation concernant la durée du travail, les vêtements du travail les instructions concernant la santé, la sécurité et la police du feu - Générales : directives abstraites qui ne concernent pas un travail individuellement, mais tout le personnel ; notamment en rapport avec la sécurité au travail ou l'interdiction de fumer (à distinguer du règlement d'entreprise qui déploie des effets normatifs et doit être convenu avec une délégation élue par les travailleurs (37 LTr) ; - Concernant le comportement hors service : obligation de fidélité notamment vis-à-vis de l'idéologie à respecter (p.ex: armée suisse).

Donnes des exemples de nullité de CIT

- Conclusion avec des personnes incapables d'exercer des droits civils (17 s. CC), sans le consentement de leur représentant légal (19 al. 1 CC) ; - Contrat contrevient aux dispositions du droit public (p.ex: le bailleur de service ne dispose pas de l'autorisation nécessaire) ou qui sont autrement illicites (p.ex: un contrat de travail conclu dans l'objectif de commettre une infraction) ou qui sont contraires aux mœurs (p.ex: le contrat de travail portant sur la prostitution est contraire au moeurs et donc nul [6B_188/2011]5) (art. 20 CO) - Crainte fondée d'une des parties lors de la conclusion de contrat (30 s. CO) - Disproportion évidente des prestations (lésion de 21 CO). - Invalides en raison de leur forme (contrat d'apprentissage et contrat d'engagement du marin). Peuvent être contestés par une partie et n'engage dès lors pas celle-ci le CIT : o Si une des parties était dans une erreur essentielle (23 s. CO) o Ou si dol (28 CO) (ex : un futur employé fait miroiter l'existence d'une autorisation de travail)

Quels sont les types de contrats

- Contrats nommés - Contrats composés - Contrats innomés : o sui generis o mixtes

Quelles sont les sources du droit du travail ?

- Cst - Droit privé (319 aa CO, LEg, Loi sur la participation, LDét...) - Droit collectif (356-358 CO, LECCT, Loi sur le travail dans les fabriques, LTr) - Droit public (LTr, LDT, ORT 1 LTrD)

A quelles conditions l'employeur doit il continuer à verser le salaire en cas d'empêchement du travailleur ?

- Empêchement de travailler sans faute du travailleur (exception de 119 CO) - Cause : Maladie / Accident (4 LPGA) / accomplissement d'une obligation légale (ex : armée) --> APG / Grosse - Le délai de carence doit être expiré : il n'y a pas de droit au salaire si l'empêchement non-fautif intervient dans les 3 premiers mois du travail en cas de contrat indéterminé. sauf si les rapports de travail ont été conclus pour plus de 3 mois.

Sous quelle forme l'employeur doit-il payer le salaire ?

- En espèce en francs suisses - En nature (ex : nourriture et logement) si l'employé vit chez l'employeur Le travailleur doit pouvoir disposer librement de son salaire. Il ne peut obliger contractuellement à utiliser son salaire dans les intérêts de l'employeur, p. ex. par des bons de marchandises auprès de l'employeur. De tels accords sont nuls (323b al. 3 CO). Des réductions dans l'entreprises sont acceptables si elles ne constituent pas une partie du salaire.

Quelles sont les conséquences de la prohibition de faire concurrence ?

- Il est tenu de réparer le dommage qui en résulte (340b al. 1 CO) - Il doit payer la peine conventionnelle lorsqu'une telle sanction a été convenue et, cas échéant, il est tenu de réparer le dommage excédant ce montant (340b al. 2 CO) - Il doit, outre de payer la peine conventionnelle et de réparer le dommage, cesser la contravention (!) lorsque l'employeur l'exige, si ce droit a été expressément réservé (340b al. 3 CO).

Comment déterminer le montant du salaire ?

- Le CIT - Les CCT si le CIT fixe un salaire inférieur ou n'en fixe pas, le salaire minimum de la CCT fait foie - Le contrat type de travail (360a CO) - Usage : Si le montant n'est pas fixé, le salaire usuel = rémunération versée par la même entreprise, dans la même branche, dans un lieu comparable et tenant compte de la situation personnelle des parties.

LTr : Quelles sont les conséquences du dépassement du nombre d'heures de travail légales ?

- Le travail supplémentaire peut être compensé, dans un délai convenable, par un congé de même durée (sans majoration, 13 al. 2 LTr). Sinon, le travail supplémentaire doit être rétribué (les parties ne peuvent y déroger par contrat). En principe, par un supplément de salaire d'au moins 25 % Dès la 61ème heure supplémentaire accomplie dans l'année civile, par un supplément de salaire de minimum 25 % lorsqu'il s'agit d'employés de bureau, de techniciens et d'autres employés, ou du personnel de vente des grands établissements du commerce de détail (13 al. 1 LTr).

Le salaire peut-il être mis en gage ? Peut-il être saisi ? Peut-il être compensé ?

- Le travailleur ne peut céder ou mettre en gage la partie saisissable du salaire futur que par écrit et pour garantir une obligation d'entretien découlant du droit de la famille (325 al. 1 CO, 165 al. 1, art. 93 LP). Dans les autres constellations, la cession ou mise en gage de salaires futurs sont nulles (325 al. 2 CO). - Par voie de poursuite, la partie du salaire excédant le minimum vital peut être saisie indépendamment du type de créance mise en poursuite (93 LP). - L'employeur peut compenser la partie saisissable du salaire avec une créance contre le travailleur. Si le travailleur a intentionnellement causé un dommage à l'employeur, la compensation peut intervenir avec le salaire entier (art. 323b al. 2 CO, art. 93 LP).

Donnes la définition des vacances

- Libération de l'obligation de travailler pendant le temps de travail - pendant plusieurs jours consécutifs (329c CO) - à des fins de repos (329d al.2 CO) - avec droit au salaire (329d al.1 CO) - durant min 4 semaines (329a CO) et 5 semaines avant 20 ans

Quelles sont les limitations à la prohibition de faire concurrence ?

- Limitation quant au lieu : la prohibition de concurrence en saurait aller au-delà de la région dans laquelle l'employeur déploie son activité. Le cercle de l'activité sera plus étendue si l'entreprise est hautement spécialisée. En revanche, si l'activité est courante, la limitation quant au lieu sera comprise de manière restrictive - Limitation dans le temps est fixée à 3 ans (340 : elle ne peut être excédée qu'en cas de circonstances particulières. La limite légale est une limite supérieure : la limitation doit être adaptée aux circonstances du cas. Elle peut être justifié si le droit de la propriété intellectuelle ne protège pas un secret de fabrication. Si la clause ne sert qu'à protéger la clientèle, la clause doit être bien plus limitée (6 mois - 1 ans). - Limitation quant au genre d'affaire : seule l'activité faisant concurrence à l'employeur peut être prohibée. Le juge peut réduire selon sa libre appréciation une prohibition excessive, en tenant compte de toutes les circonstances (340a al. 2 CO). Si l'employeur a dédommagé le travailleur pour la clause de prohibition de faire concurrence (indemnité pour perte de gain), le juge en tient compte d'une manière équitable (340a al. 2 CO). La prohibition de concurrence cesse s'il est établi que l'employeur n'a plus d'intérêt réel à ce qu'elle soit maintenue (340c al. 1 CO). ¨ La prohibition de faire concurrence cesse également (340c al. 2 CO) : o Si l'employeur résilie le contrat sans que le travailleur lui ait donné un motif justifié o Si le travailleur résilie le contrat pour un motif justifié imputable à l'employeur.

Quels frais l'employeur doit-il rembourser à l'employeur ?

- Mise à la disposition des instruments et matériaux de travail nécessaires (327 CO) - Remboursement des frais imposés par l'exécution du travail (327a CO) - Véhicule utilisé pour le travail (327b CO) Si l'employé utilise une pièce de son appartement, il doit être indemnisé (TF 4A_533/2018 consid. 6)

Quelles sont les conditions auxquelles le travailleur est obligé d'exécuter des heures supplémentaires ?

- Nécessité des heures du travailleurs - Capacités du travailleur (36 LTr), selon notamment sa situation personnelle (p.ex: il n'est pas permis d'exiger du travailleur de faire des heures supplémentaires alors qu'il doit aller chercher son enfant à la crèche) et ses capacités physiques - Exigibles selon les règles de la BF (2 al. 1 CC) - En conformité avec le droit public du travail qui fixe certains maxima.

En quoi consiste l'interdiction de discrimination ?

- Obligation d'assistance de l'employeur. - 8 al. 3 Cst. (salaire égal pour un travail équivalent) et la loi sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg). - Interdiction de toute discrimination directe ou indirecte en raison du sexe, en particulier à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art. 3 LEg). - Interdiction de tout comportement discriminatoire (harcèlement sexuel, art. 4 LEg).

Quels devoirs contient l'obligation de fidélité du travailleur ?

- Prohibition de faire concurrence = de travailler pour un tiers (321a al.3 CO) - Interdiction de faire un autre travail qui si il le surménage - Interdiction de divulguer des secrets (321a al.4 CO) - Interdiction de solliciter ou d'accepter des pots de vin - Obligation de loyauté - Obligation d'informer l'employeur des faits importants - Engagement extraordinaire en cas d'urgence Obligation de reddition des comptes et de restitution - Rembourser les coûts de formation notamment continue (13 al.4 OLT1)

Quelles sont les limites du droit de donner les directives ?

- Règles de la BF ; - Protection de la personnalité (328 CO) - Droit impératif, CCT, règlement d'entreprise (les directives de l'employeur sont donc inférieures dans la hiérarchie des sources) - Dispositions du CIT Certains travailleurs ne sont pas soumis aux directives (ex : les artistes dans un cirque)

Quelles sont les formes de salaire ?

- Salaire mensuel : à la pièce ou à la tâche (319 al.1 CO) - 322a CO : Participation au résultat o Participation au chiffre d'affaire (322a CO) o Participation au bénéfice o Primes - 322 b-c : Provision = participation aux affaire concluent par le travailleur (assureurs, boursiers...) - 322d CO : Gratification (ex : versement à la fin de l'année). Si elle est prévue c'est un salaire. - Bonus = part du salaire ou gratification - Tantièmes = parts de bénéfices attribuées aux membres du CA et prélevé sur le bénéfice résultant du bilan après les affectations à la réserve légale et la réparation d'un dividende de 5% ou plus selon les statuts (677 CO) = forme de salaire car un membre du CA peut être un salarié

A quelles conditions le travail supplémentaire doit-il être rémunéré ?

- Si l'employeur les a ordonné ; la question est plus délicate si l'employeur en a connaissance et les accepte tacitement ; ou - Si le travailleur les a accompli de son propre chef et en a fait part à son employeur avant le prochain paiement du salaire. + Le CIT doit pas stipuler que l'employeur est libéré du paiement de la rémunération des heures de travail supplémentaires s'il verse une compensation forfaitaire + La rémunération des heures supplémentaires ne doit pas avoir été supprimée par contrat en la forme écrite. + Avec l'accord du travailleur, l'employeur peut compenser les heures de travail supplémentaires par un congé d'une durée au moins égale, qui doit être accordé au cours d'une période appropriée (321c al. 2 CO). À défaut d'accord contractuel et de compensation par un congé, les heures de travail supplémentaires sont rétribuées par un salaire correspondant majoré d'un quart au moins (art. 321c al. 3 CO).

Quelles seraient les conséquences pour Uber si on qualifiait les contrats de ses employés comme contrats de travail ?

- Uber devrait créer des services administratifs dans tous les pays pour signer des millions de contrat de travail. - Il devrait mieux analyser ses conducteurs car il sera responsable d'eux. - Dans certains pays, Uber devrait cotiser.

Exemples de ce que l'employeur a le droit de demander des informations sur :

- âge, sexe, numéro AVS, données bancaires - Formation professionnelle, certificats de travail concernant les précédentes activités - Raisons de départs si pertinentes pour le nouveau poste - Qualifications nécessaires (ex : l'avocat en question est-il membre de l'ordre des avocats) - Perspectives de carrières futures, sur les engagements accessoires - Exceptionnellement, il peut poser des questions sur la grossesse si le travail envisagé ne peut être exécuté par une femme enceinte. - Maladies dangereuses, les toxico-dépendances, la qualité de fumeur, le casier judiciaire et les éventuelles procédures pénales en cours, sur la situation financière, sur l'exposition au trafic d'influence, un extrait du registre des poursuites. - Grades et formations militaires si le poste exige une gestion de personnel, l'exercice d'une fonction public, l'assessment (test des capacités) - Une recherche ponctuelle sur internet est les réseaux sociaux professionnels (ex : Linkedin) est tolérée. - Après l'engagement, il a le droit de demander si le travailleur appartient à un syndicat (notamment pour des raisons administratives : est- ce qu'une CCT s'applique ? Faut-il prélever une cotisation sur le salaire pour cette CCT?).

Exemples de ce que l'employeur n'est pas en droit de poser des questions sur :

- le concubin, l'intention de se marier, le désir d'enfant (sauf si le poste ne peut être occupé que par une personne sans obligation familiale, ex : le médecin qui veut s'engager chez médecin sans frontière pour un engagement en Afrique) - Les habitudes de la vie privée (logement, loisirs) si elles n'ont pas de rapport avec le poste - Questions sur des tiers (parents, enfants [sauf sur le nombre - cf. allocations familiales] - La religion ou la croyance (sauf si l'employeur est l'église par exemple) - Idem en matière d'orientation sexuelle (ex : PinkCross peut demander si le candidat est homosexuel) - Les différents procès en cours avec des anciens employeurs - Le salaire antérieur - Les activités accessoires si il s'agit d'un poste à temps partiel - Si le candidat est gaucher/droitier (sauf si la notion est importante pour le métier) - L'existence d'un handicap s'il n'empêche pas l'exécution de la tâche prévue - Les questions relatives au médecin de famille et sa caisse maladie, la séropositivité s'il n'y a pas un risque accru d'infection, l'état du génome du candidat, sauf exception s'il y a un risque pour autrui (ex : pilotes de ligne). - Les questions concernant la prévention de la grossesse et sur la grossesse elle-même (sauf exception) - Les condamnations antérieures qui ne figurent plus sur le registre pénal - Le service militaire à accomplir dans le futur (sauf CDD de courte durée) - Opinions politiques ou idéologiques (sauf si l'employeur défend des intérêts particuliers)

CIT et contrat d'agence CIT et contrat d'engagement des voyageurs de commerce

- étendue des directives et du contrôle - obligation de rendre des comptes - Dépendance économique Agence 418a ss CO : Négociation et conclusion d'affaire pour le mandant --> Pas de subordination juridique Voyageurs de commerce 347 ss CO : Négociation et conclusion d'affaire pour l'employeur --> subordination juridique

Quel sont les modes pour mettre fin à un rapport de travail ?

-Expiration du CIT (CDD 334 al.1 CO et CDI 335ss CO) - Résiliation immédiate (337 CO) -Convention de résiliation - Décès du travailleur (338 CO)

Quelle est la hiérarchie des sources ?

1. Dispositions absolument impératives (en gras dans le CO) 2. Dispositions relativement impératives = on peut y déroger en faveur de la partie faible (trait fin dans le CO) : - CO : 362 CO - Droit public avec 342 al. 1 let. b CO = clause de réception dans le CO - Contrat type si les parties n'ont rien prévu --> · en principe, on peut y déroger, à l'exception de 360a CO (voir 360d CO) : dans cette situation, le CTT est relativement impératif. - Dispositions des conventions collectives de travail : art. 357, 358, 361, 362 CO, art. 38 al. 2 et 3 LTr - Accord individuel - Contrat individuel de travail - Contrat-type de travail : art. 359 al. 3, art. 360 al. 1 CO. Il s'agit d'un modèle de contrat, prévoyant généralement des modalités plus favorables que le CO pour le travailleur. Il ne faut pas se fier exclusivement aux listes des art. 361 et 362 CO pour qualifier une norme d'impérative ou relativement impérative, mais interpréter la norme selon son but, au cas par cas.

Droits des travailleurs en cas de : 1. Discrimination à l'embauche 2. Résiliation discriminatoire 3. Harcèlement sexuel 4. Autres discriminations

1. Indemnité de maximum 3 mois de salaire / Dommages-intérêts, tort moral... 2. Indemnité de maximum 6 mois / Annulation du congé / Dommages-intérêts, tort moral... 3. Action en constatation (5 al.1 let.c LEg) / Action en cessation / paiement du salaire en cas d'empêchement / maximum 6 mois de salaire / Dommages-intérêts, tort moral... 4. Sanctions générales de 5 LEg : Action en interdiction / en constatation / en cessation / paiement du salaire dû / Dommages-intérêts, tort moral...

Quelles sont les conditions la prohibition de faire concurrence ?

1. Le travailleur doit avoir l'exercice des droits civils (13 CC). 2. La clause doit respecter la forme écrite : sans al signature du travailleur, la clause est invalide, respectivement nulle. 3. Connaissance de la clientèle ou du secret de fabrication ou d'affaires : est protégée avant tout la clientèle pour laquelle l'employé serait prêt à payer (goodwill). Le travailleur a connaissance de la clientèle s'il connait les raisons principales qui lient le client à l'employeur. Quant au secret de fabrication ou d'affaire, on comprend des connaissances particulière au niveau technique, d'organisation financière qui sont secrètes ou que l'employeur voudrait tenir secrètes. Il s'agit en outre de droits qui ne sont pas déjà protégés par le droit de la propriété intellectuel 4. Il faut un risque de préjudice sensible : il suffit que le préjudice soit probable ; il ne doit pas y avoir de dommage. En revanche, ce risque de préjudice doit être important. 5. Seules les activités concurrentielles peuvent être interdites. Il faut que les deux fournissent des prestations similaires et satisfont à des besoins similaires, visant les même acheteurs. La prohibition de concurrence ne protège que la concurrence au niveau de l'offre, pas de la demande. Le travailleur qui débauche du personnel de son ancien employeur ne viole aucune clause de non- concurrence.

Ce éléments font-il partie du temps de travail ? : 1. trajet de travail 2. formation complémentaire 3. le temps de disponibilité 4. service de piquet 5. les pauses 6. réponse aux appelles

1. Non sauf si le travail doit être exercé en dehors du lieu de travail habituel NB : 13 al. 1 OLT1 ne s'applique pas si le travail est effectué à l'étranger. En effet, s'agissant d'une disposition de droit public, celui-ci ne s'applique pas à l'étranger. Une disposition contractuelle selon laquelle le lieu de travail est là où se trouve le client aurait est interdit par l'art. 13 al. 1 OLT. 2. Oui si la formation en demandée par l'employeur ou la loi 3. Oui si il est fait dans l'entreprise mais aussi en dehors 4. Oui mais uniquement si fait dans l'entreprise ou en cas d'intervention 5. Oui 6. Non

A quelles conditions la responsabilité du travailleur est-elle engagée ?

1. Responsabilité primaire = Selon le CIT 2. Responsabilité secondaire = Selon 321e CO (= 97 CO) - Dommage : soit la différence entre l'état actuel et l'état hypothétique du patrimoine si le dommage ne s'était pas produit - Lien de causalité adéquate : si le fait à l'origine est propre à causer le dommage selon le cour ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie - Faute : la négligence légère suffit pour entrainer une responsabilité ; le degré de la faute est néanmoins importante pour la fixation du dommage. - Violation du contrat : Exécution imparfaite / travail trop lent. Mais pas en cas d'exécution imparfaite avec un bon résultat + Mesure de la diligence selon : o la position hiérarchique de l'employé o son salaire o son expérience professionnelle. + Tenir compte : - Du risque professionnel - Des instructions et connaissances techniques - Des qualités que l'employeur connaissait

Quelles sont les limites de l'obligation de fidélité du travailleur ?

1. intérêts légitimes du travailleur : le travailleur ne doit ni se sacrifier financièrement, ni mettre sa santé en péril. 2. Limitation ou étendue pr le CIT 3. Les DF du travailleur : - pas d'effet horizontal direct à l'égard de l'employeur sauf s'il s'agit d'un employeur public. - Le travailleur doit renoncer à une partie de ses DF, lorsque leur exercice est incompatible avec les intérêts du travailleur. - Si la personnalité du travailleur est mise en cause, celle-ci est déjà protégée (328 CO et 28 ss CC). - En revanche, si le travailleur invoque un DF qui ne se regroupe pas avec les droits de la personnalité (ex : liberté d'expression), le travailleur peut exercer librement ses DF si cela ne concerne pas l'employeur. - La restriction à un DF doit être couverte par le but du CIT - S'agissant de la liberté d'expression, il faut que la critique soit objective et exprimée de façon non polémique. Elle doit être exprimée avec d'autant plus de retenue que le travailleur occupe une position importante dans l'entreprise.

Quelle sont les caractéristiques du contrat de travail ?

319 CO : 1. La prestation de travailleur : le travailleur met à disposition de son employeur sa force de travail. Attention, il ne doit pas un résultat déterminé à son employeur, ce dernier doit le faire travailler en lui donnant des instructions, mais il importe peu que le résultat satisfasse l'employeur (au contraire du contrat d'entreprise). 2. La durée de travail : Le droit privé du travail porte aussi bien sur des contrat à durée déterminée qu'à durée indéterminée, au travail à temps partiel ou au travail « sur appel ». 3. Le travail basé sur un contrat de travail doit obligatoirement être rémunéré, d'après le temps ou d'après le travail fourni (« salaire à la tâche » ou « salaire à la pièce »). Il permet de distinguer le rapport de travail d'un pur acte de complaisance. 4. La subordination est l'élément clé dans la qualification du CIT. Elle comprend trois éléments : - Dépendance personnelle (temporelle) : l'employeur donne des directives sur la manière d'effectuer le travail - Dépendance organisationnelle : le travailleur intègre une organisation (locaux, horaires, collègues ou équipes de travail) - Dépendance juridique au niveau du contrat de travail et économique au niveau des assurances sociales.

Quelles sont les obligations découlant de l'obligation de diligence du travailleur ?

321a CO : - Exécution diligente du travail attribué - Utilisation selon les règles en la matière des instruments de l'employeur - Traiter avec soin le matériel à disposition

D'où proviennent les directives et instruction à observer

321d CO Le droit de l'employeur de donner des directives au travailleur est une expression du rapport de subordination. Les directives sont ordonnées par l'employeur et exigent réception du travailleur. C'est à l'employeur de prouver que ses instructions ont été reçues par l'employeur. Elles constituent une concrétisation du rapport de travail.

Demeure de l'employeur : Donnes des exemples de faute de l'employeur et "d'autres motifs" de 324 CO Quelles sont les conséquences de cette demeure pour le versement du salaire ?

324 CO Fautes : - l'employeur empêche l'employé de faire son travail - L'employeur n'entreprend pas les préparation ou n'apporte pas l'aide nécessaire : l'employeur n'apporte pas les matériaux ou ne se préoccupe pas des autorisations nécessaires (p.ex: auprès de la police des étrangers) - L'employeur n'assure pas la protection nécessaire Autres motifs : - Risque d'entreprise (p.ex: les matières premières font défaut, manque de personnel, chauffage défectueux) - Risque économique )(p.ex: les commandes font défaut, difficultés de liquidité) - La force majeure (p.ex: panne électrique, tremblement de terre, avalanche). - La grève : l'employeur n'est pas en demeure à l'encontre de travailleurs en grève. En revanche, si les travailleurs qui ne sont pas en grève ne peuvent pas exécuter leur travail par faute de la grève des autres, la question est controversée. Le droit suisse admet la demeure de l'employeur vis-à-vis de ces travailleur (contra droit allemand). 324 CO : al.1 : Si l'employeur empêché l'employé de travailler, il doit payer le salaire. al.2 : Le travailleur impute sur le salaire ce qu'il a gagné du fait de ne pas travailler

Quelles sont les conditions de la responsabilité de l'employeur ?

328 CO qui renvoie à 97 CO : - Dommage - Lien de causalité - Violation du contrat - Faute

Qu'est ce que la prohibition de faire concurrence ?

= L'engagement du travailleur de s'abstenir après la fin du contrat de faire concurrence à l'employeur (340 al. 1 CO). Il s'agit donc d'une clause post-contractuelle ; l'abstention de faire concurrence pendant les rapports de travail découle du devoir de fidélité. Cette prohibition protège uniquement les intérêts de l'employeur ; le travailleur n'en tire aucun profit. Elle est donc contraire au principe de la liberté du marché, de la liberté économique et au libre-choix de la profession et aux droits de la personnalité de l'employé (328 CO et 28 ss CC). Néanmoins, la prohibition reste licite si elle s'en tient aux limites posées par le CO. La jurisprudence en tient compte en interprétant ces clauses de manière restrictive.

CIT et contrat d'architecte

Architecte : - Contrat mixte (entreprise et mandat) - Pas de subordination juridique cf. entreprise et mandat

CIT de conciergerie et bail à ferme ou loyer

Bail à loyer (253 ss CO) Bail à ferme (275 ss CO) - Cessation de l'usage du logement du concierge --> bail - Conciergerie --> droit du travail

Quelles sont les différents types de congé ? Le dimanche est il férié ? En cas de maladie pendant le congé, a-t-on le droit plus de jours de vacances ?

Congé en dehors des heures de travail : - 329 al.1 CO ne prévoit que 1 jour de congé par semaine. - 18-21 LTr lprévoit 1,5 jours (18-21 LTr). Congé à court terme (329 al. 3 CO) Congé paternité, enterrements, visites médicales, mariage. Mais aussi temps necessaire pour chercher un autre emploi. Jours fériés : Congé fédéral : 1er aout (110 al.3 Cst.) avec droit au salaire Congés cantonaux : max 8 par an (20a LTr) sans nécessairement de droit au salaire Par le congé, le travailleur est libéré de son obligation de travailler. Pendant le congé, l'employeur n'a pas droit à la prestation de travail. Le congé est régulièrement concrétisé par le CIT. Pour la plupart des activités, les parties conviennent d'une semaine de travail de cinq jours à 40-42 heures. De par la loi, le dimanche est en principe un jour de congé (art. 18 LTr et art. 329 al. 1 CO, première partie de phrase); selon la branche (p.ex. gastronomie, agriculture), le travail de dimanche est toutefois permis (art. 19 LTr, art. 329 al. 1 CO, deuxième partie de phrase). En cas de maladie pendant le congé, le travailleur ne peut pas exiger le rattrapage du congé. En principe, le droit au salaire perdure pendant le congé (322 CO) pour les travailleurs payés au mois.

CIT et contrat de location des services

Contrat de service : contrat innomé sui generis : Le bailleur de services cède des services de travailleurs à une entreprise locataire de services ; cette dernière possède un droit de direction à l'égard du travailleur - Subordination juridique entre le bailleur et les travailleurs mais pas de subordination juridique entre le bailleur et l'entreprise locataire ni entre l'entreprise locataire et les travailleurs

Que deviennent les rapports de travail lors du transfert d'une entreprise ?

Des règles spéciales s'appliquent au transfert d'entreprise (art. 333 s. CO) : -Le rapport de travail passe à l'acquéreur avec tous les droits et obligations qui en découlent, à moins que le travailleur ne s'y oppose (333 al. 1 CO; concernant la validité d'une CCT : 333 al. 1bis CO) - En cas d'opposition du travailleur, le rapport de travail prend fin à l'expiration du délai de congé légal (333 al. 2 CO) - L'ancien employeur et l'acquéreur répondent solidairement des créances du travailleur échues dès avant le transfert jusqu'au moment où les rapports de travail pourraient normalement prendre fin (art. 333 al. 3 CO) - L'employeur qui transfère l'entreprise est tenu d'en informer préalablement la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs (333a al. 1 CO) - Si des mesures concernant les travailleurs sont envisagées, la représentation des travailleurs ou les travailleurs doivent être consultés avant le transfert (333a al. 2 CO) - Lorsque l'entreprise est transférée durant un sursis concordataire dans le cadre d'une faillite ou dans celui d'un concordat par abandon d'actifs, les rapports de travail ne passent seulement à l'acquéreur si cela est convenu avec ce dernier (333b CO). En cas d'insolvabilité, le rapport de travail n'est donc pas transféré de par la loi.

Quelles sont les sanctions en cas de non respect des directives ?

Directives conformes au droit : - Avertissement (la résiliation immédiate pour un motif qui ne serait pas grave n'est valable qu'avec un tel avertissement [infra]) - Créance en réparation du dommage - Résiliation - Résiliation immédiate dans les cas graves. Directives non conformes au droit : Théoriquement, le travailleur ne subit pas de conséquences juridiques s'il ne les observe pas.

CIT et travail dans l'entreprise familiale

Droit de la famille pour l'indemnisation Prétentions découlant du droit du travail uniquement si la prestation de travail dépasse le cadre posé par le droit de la famille︎ (165 CC) - En cas de collaboration à l'entreprise du concubin, les exigences sont moins importantes pour supposer un contrat de travail, mais l'existence d'un rapport de subordination reste difficile à établir ; peut-être nécessaire de délimiter l'éventuel contrat de travail par rapport à l'acte de pure complaisance (cf. 320 al.2 CO)

Quelle est la conséquence de la violation de l'obligation de diligence et de fidélité ?

Elle constitue une exécution imparfaite du contrat de travail. Le travailleur répond des effets de l'exécution imparfaite si les (autres) conditions de 321e CO (responsabilité) sont remplies. La violation de l'obligation de diligence et de fidélité peut entraîner la résiliation du contrat de travail sans qu'il s'agisse d'une résiliation abusive.

En cas d'empêchement partiel du travailleur (ex : 50%), l'employeur doit-il payer en temps ou en argent ? Illustres avec un exemple

En cas d'incapacité de travail partielle, il est indécis et controversé si l'obligation de payer le salaire en cas d'empêchement du travailleur représente un minimum en temps ou en argent. Le crédit en argent est plus favorable au travailleur et considéré comme étant plus équitable par la majorité de la doctrine qui se prononce en faveur de cette interprétation. Exemple: Pendant sa première année de service, X. est en incapacité de travail à raison de 50% pendant six semaines : • Minimum/crédit en temps : Pendant les 3 premières semaines, l'employeur paye 50% du salaire, ensuite plus rien ; • Minimum/crédit en argent : L'employeur paye pendant 6 semaines 50% du salaire, soit l'équivalent de 3 semaines à 100%.

Que fait le Tribunal en cas de nullité du contrat ?

En cas d'une cause de nullité, il y a toujours lieu d'examiner, si celle-ci entraîne la nullité du contrat entier = nullité complète ou si le contrat n'est vicié que dans certaines de ses clauses et si le reste du contrat peut être raisonnablement maintenu = nullité partielle, le reste du contrat est maintenu.

Quand les vacances doivent-elles avoir lieur ?

En règle générale, pendant l'année de service correspondante (329c al. 1 CO). Les jours de vacances non perçus pendant l'année de service correspondante se prescrivent après 5 ans (128 ch. 3 CO ; ATF 136 III 94). Au minimum 2 semaines consécutives (329c al. 1 CO, première partie de phrase). Selon la doctrine, le travailleur peut être autorisé à prendre ses vacances sous forme de jours isolés. Le moment des vacances est fixé par l'employeur qui doit toutefois tenir compte des désirs du travailleur dans la mesure possible (329c al. 2 CO). D'ordinaire, les parties conviennent ensemble du moment des vacances. Si les vacances sont ordonnées par l'employeur, celui-ci doit en avertir à temps le travailleur. En principe, le délai de préavis est de 3 mois (application par analogie de 19 al. 4 LDT — loi qui s'applique en principe aux travailleurs des transports publics). Les vacances ne peuvent être remplacées par des prestations en argent qu'après la fin des rapports de travail. Durant les rapports de travail, cela est interdit (329d al. 2 CO).

CIT et contrat d'entreprise

Entreprise 363 ss CO : - Entrepreneur garantit un succès - Pas de subordination juridique à l'égard du maître - Indépendance dans l'exécution du travail - Rémunération par prix forfaitaire - Liberté de l'entrepreneur au niveau des délais - Entrepreneur assume les risques

Délais pour agir en nullité du CIT ?

Erreur et dol : 1 an dès de la découverte de l'erreur (21 CO) ou du dol (31 al. 1 et 2 CO) Crainte : 1 an dès qu'elle s'est dissipée (31 al. 1 et 2 CO).

Qui doit prouver l'empêchement du travailleur ?

Fardeau de la preuve à l'employé (8 CC) En cas de doute pour des raisons objectives ou si le contrat de travail le prévoit, l'employeur peut faire vérifier l'existence de l'incapacité de travail par son médecin-conseil.

Cas pratique n°6 : Afin de régler des troubles au sein du personnel de la succursale de Coire, dans lesquels le travailleur X est impliqué, le grossiste A transfère X dans sa succursale de Genève. Est-ce admissible ?

Il convient d'analyser les limites du droit de donner des directives. En effet, le lieu du travail fait partie du contrat de travail : il ne peut être modifié unilatéralement par l'employeur. Dans le cadre de cette analyse, il faut également prendre en compte la distance entre les deux lieu (ici, le travailleur serait forcer de déménager : Il s'agit d'une ingérence massive dans sa vie) (un transfert entre deux succursales situées dans une même ville serait en revanche admissible). - Cette directive est également contraire à la BF (2 al. 1 CC) - Elle est contraire aux droits de la personnalité du travailleur. - La mesure est disproportionnée

Que peut faire un socialiste végan victime d'une discrimination à l'embauche en raison du sexe ?

Il peut exiger une indemnité correspondant au maximum à 3 salaires mensuels du poste à repourvoir (3 et 5 al. 2 et 4 LEg). Mais il n'y'a aucun droit d'être engagé !

Quelles sont les questions de l'employeur auxquelles le candidat doit répondre ?

Informations garantissant à l'employeur, une exécution conforme au contrat de travail (328b CO) Droit de pieux mensonge = Si l'employeur pose des questions interdites, le travailleur est exceptionnellement autorisé à donner une fausse réponse, afin de parer à la réalisation d'un dommage imminent, à condition qu'il n'existait aucun autre moyen pour empêcher la réalisation du dommage (52 al. 1 et 3 CO)

Qu'est ce que le jobsharing, jobpairing et jobsplitting ?

Jobsharing : Le poste est repourvu par plusieurs personnes qui fournissent ensemble le travail exigé, mais qui demeurent en principe libre à convenir de la répartition de celui-ci. jobsplitting = 1 poste à plein temps est divisé en 2 emplois à tempas partielle = jobsharing fonctionnel et non juridique Jobpairing au sens propre = Les travailleurs forment une société simple Jobpairing hybride = 2 contrats séparés avec des clauses communes A défaut d'interaction entre les rapports de travail, il s'agit d'un jobsplitting

Que doit faire l'employeur lorsque le CIT a été conclu pour une durée indéterminée ou pour plus d'un mois

L'employeur doit informer le travailleur par écrit, au plus tard un mois après le début du rapport de travail, sur le nom des parties, la date du début du rapport de travail, la fonction du travailleur, le salaire et les éventuels suppléments salariaux ainsi que la durée hebdomadaire du travail (330b al. 1 CO). 330b CO est une disposition relativement impérative, même si elle ne fait pas partie de la liste de 362 CO. En l'absence de sanction prévue par la loi, sa violation constitue une obstruction à l'établissement des preuves. En cas de procédure prudhommal, l'employeur se verra désavantagé : il en résulte quasiment une inversion du fardeau de la preuve.

Quelles sont les obligations de protection de la personnalités du travailleur de l'employeur ?

L'employeur doit protéger le travailleur du mobbing = harcèlement psychologique, systématique et hostile pendant un certain temps visant à isoler et marginaliser une personne à son poste de travail, voire même à l'éloigner de celui-ci. L'employeur viole 328 CO s'il commet lui-même du mobbing où s'il omet à protéger le travailleur contre le mobbing d'un supérieur hiérarchique ou d'autres collaborateurs. L'employeur doit entreprendre le nécessaire pour protéger la personnalité du travailleur (p.ex. par des mesures de protection sur les machines, par des mesures dans l'organisation du travail (aussi dans le but de prévenir le mobbing, le stress et la surcharge de travail), par des mesures d'instruction, par l'emploi approprié des qualités et capacités du travailleur, par des mesures dans le domaine du personnel en cas de griefs de mobbing, etc. Il doit prendre les mesures commandées par l'expérience, applicables en l'état de la technique, et adaptées aux conditions de l'exploitation. Dans la mesure où les intérêts du travailleur, liés à sa personnalité, entrent en conflit avec des intérêts justifiés de l'employeur, il y a lieu de peser les intérêts selon les règles de l'équité. Si l'employeur viole son obligation de protection malgré l'avertissement par l'employeur, celui-ci peut refuser l'exécution du travail, pour autant qu'il ne s'agit pas d'une insignifiance. Du coup, l'employeur se trouve en demeure et doit le salaire au travailleur (324 CO). Si, outre la violation de la personnalité, les autres conditions de responsabilité sont remplies, l'employeur est tenu de verser des dommages-intérêts et, cas échéant, une indemnité à titre de réparation morale. 328 CO protège : - les données - la sphère privée - la vie et de la santé - l'intégrité physique psychique - la moralité - contre le harcèlement sexuel - le patrimoine du travailleur (ex: mettre un casier vestiaire avec cadenas) - encouragement économique = délivrer un certificat de travail - prévoyance professionnelle (11 LPP) - paiement du salaire en cas d'empêchement non fautif du travailleur -

L'engagement est il simultané à la conclusion du CIT ?

L'engagement fait suite à la conclusion du CIT : ︎le contrat est généralement réputé conclu lorsqu'il y a manifestation réciproque et concordante de la volonté (1 CO). Exception : Le contrat de travail est réputé conclu lorsque l'employeur accepte l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire (320 al. 2 CO). La manifestation réciproque et concordante de la volonté n'est pas exigée ! Dans le cadre de 320 al. 2 CO, la conclusion du CIT ne peut être réfutée (par l'employeur) que par la preuve de la gratuité du travail. C'est une preuve exigeante, qui fera d'ailleurs la plupart du temps défaut. Attention : les autres éléments du contrat de travail doivent être remplis.

Quels sont les effets de la responsabilité du travailleur ?

L'étendue de la responsabilité du travailleur s'apprécie sur la base des principes établis aux art. 321e al. 2 et art. 99 al. 3 CO en relation avec l'art. 43 s. CO. Jurisprudence : - Faute légère : un salaire mensuel au maximum, en règle générale, pas de créance en réparation du dommage en cas de travail présentant un risque accru à causer du dommage ; - Faute moyenne : deux salaires mensuels au maximum ; - Faute grave : trois salaires mensuels au maximum, cas échéant, une créance plus élevée en cas de dommage important et de capacités (financières) correspondantes - Faute intentionnelle : Exécution de la créance entière en réparation du dommage.

A quoi correspond le temps de travail ?

La prestation de travail consiste en l'accomplissement du temps de travail ; en effet, le travailleur n'a aucune obligation de résultat. La durée du travail = le temps pendant lequel le travailleur doit se tenir à disposition de l'employeur, soit à l'entreprise, soit en dehors de celle-ci, ne disposant plus du libre choix de son emploi de temps (cf. 13 al. 1 OLT1). Le travailleur peut faire exécuter les prescriptions du droit public du travail (342 al. 2 CO). Il s'agit d'un minimum légal duquel il n'est possible de déroger qu'en faveur du travailleur.

Qu'est ce que la relation contractuelle de fait ? A quelles conditions s'applique-t-elle ?

La relation contractuelle de fait entraine une nullité ex nunc Conditions de 320 al. 3 CO : 1. Un contrat de travail a été conclu 2. Si celui-ci se révèle entièrement nul 3. Si le travailleur est de bonne foi 4. Si du travail a été fourni en vertu du contrat nul. La BF se rapporte à la connaissance de l'invalidité du contrat et non pas à la connaissance de la cause de nullité. En cas de relation contractuelle de fait, les parties sont tenues de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail (sauf en ce qui concerne les dispositions relatives au congé), comme il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat. L'employeur doit en particulier, payer un salaire pour le travail fourni.

Empêchement du travailleur : Pendant combien de temps et quel montant l'employeur doit-il payer

La règlementation donne droit à une rémunération pendant 3 semaines pendant la première année de service, puis pour une période plus longue fixée équitablement dès la deuxième année de service (324a al. 2 CO) (on applique l'échelle bernoise, bâloise ou zurichoise). 324a al. 2 CO ordonne en outre au juge de tenir compte des circonstances particulières ; en pratique, les tribunaux s'écartent rarement des échelles précitées. La plupart des employeurs souscrivent à des assurances (privées) pour couvrir ces situations. Cette situation est possible, pour autant que la convention offre des prestation au moins égales à la réglementation légale, à savoir au minimum 80% du salaire (324b CO).

Qu'en est il du versement du salaire pendant la grossesse ?

La travailleuse a droit à un congé d'au moins 14 semaines (329f CO). Le paiement du salaire est exclusivement régi par 16b ss LAPG. Pendant son congé de maternité (14 semaines), la travailleuse a droit à une allocation de maternité égal à 80 % du salaire. Le paiement de la différence entre l'allocation de maternité et le salaire entier n'est assumé par l'employeur que si le CIT le prévoit. La grossesse n'est pas une maladie. Elle peut toutefois constituer une cause d'empêchement entraînant l'obligation ordinaire de l'employeur à payer le salaire (324 al. 3 CO).

A-t-on droit au salaire pendant les vacances ?

Le salaire de vacances doit en principe être payé durant les vacances. Exceptionnellement, par exemple en cas d'emploi irrégulier ou en cas de travail à très courte durée, le paiement du salaire de vacances en période de travail est admis, pour autant que cela ait été convenu et déclaré dans le décompte de salaire. Le travail rémunéré auprès d'un tiers, qui fait concurrence à l'employeur, est interdit (travail au noir; 321a al. 3 CO). En outre, le travailleur, qui, pendant ses vacances, exécute un travail rémunéré pour un tiers, agit à l'encontre des intérêts légitimes de l'employeur, en faisant obstacle au but des vacances, le repos. Aussi, l'employeur peut lui refuser le salaire de vacances ou en exiger le remboursement si ce salaire lui a déjà été versé (art. 329d al. 3 CO). Le congé non payé doit être convenu par les parties. Outre quelques cas particuliers, il n'existe pas de droit légal au congé non payé.

Que peut faire l'employé en cas de faillite de l'employeur ?

Les créances salariales sont privilégiées jusqu'à un certain degré (219 al. 4 LP). Le travailleur dans le besoin peut demander à l'employeur des avances pour le travail déjà exécuté. L'employeur doit les accorder dans la mesure où celles-ci peuvent être économiquement exigées de lui (323 al. 4 CO).

Quels sont les congés spéciaux et quelle est leur durée ?

Les jeunes travailleurs (jusqu'à l'âge de 30 ans révolus) pour les activités de la jeunesse extra-scolaires (329e CO) : 1 semaine Concernant le congé de maternité (329f CO) : 14 semaines Congé paternité : 2 semaines Prise en charge des proches : 3 jours par évènement, max. 10 jours Enfant gravement malade : 14 semaines

Quelles sont les obligations de l'employeur envers les assurances sociales ?

Les obligations à l'égard des assurances sociales découlent en premier lieu du droit des assurances sociales. Quant au CO, il contient quelques dispositions concernant la prévoyance professionnelle surobligatoire (cf. 331 ss CO). - L'employeur est obligé de verser diverses cotisations sociales (AVS/AI/APG/LPP/AC/AA). - Pour la prévoyance professionnelle obligatoire, l'employeur doit s'affilier à une institution de prévoyance (11 LPP). L'affiliation à une institution de prévoyance (IP) est facultative pour la prévoyance professionnelle surobligatoire. Celle-ci est régie par les dispositions contractuelles et règlementaires entre les parties (IP, employeur, travailleurs/assurés) ainsi que par de multiples dispositions légales (art. 331 ss CO et diverses dispositions de la LPP, LFLP, CC et autres arrêtés). - L'employeur est obligé à fournir de diverses informations aux assurances sociales et à son institution de prévoyance. - L'employeur doit donner au travailleur diverses informations concernant les assurances sociales. En particulier, il doit donner au travailleur les renseignements sur ses droits envers l'institution de prévoyance ou, lors de la fin des rapports de travail, l'informer de la possibilité à conclure une assurance individuelle d'indemnités journalières ou de prolonger l'assurance-accidents (331 al. 4 CO).

CIT et contrat de mandat

Mandat 394 ss CO : - Prestations dans l'intérêt du mandant - Pas subordination juridique - Intensité des directives - Rémunération par honoraire ou salaire fixe - Organisation d'autrui - Dépendance économique

Le travailleur doit-il exécuter personnellement le travail ?

Normalement oui et toujours une PP La protection de la personnalité du travailleur (328-328b CO) et la fin du contrat de travail au décès du travailleur (338 al. 1 CO) sont l'expression de l'exécution personnelle du travail. Exception : Jobsharing

Quelles sont les obligations à respecter durant l'offre d'emploi ?

PAs encore relation contractuelle mais respect de la BF de 2 CC : - Obligation de négocier sérieusement - Obligation d'éclaircir l'autre partie concernant des faits importants. Celui qui aura causé un dommage de manière fautive, en violation du principe de la BF, peut être tenu d'y répondre (︎culpa in contrahendo).

Quels sont les droits et obligations de l'employé lors de la postulation ?

Pas une offre au sens de 3 ss CO --> l'employé n'est pas lié et peut donc postuler à plusieurs endroits. Obligation de communiquer : Le travailleur est obligé de communiquer tout fait propre à le rendre inapte d'occuper le poste en question.

Où et quand payer le salaire ?

Payé au domicile du travailleur (74 CO) A la fin du mois (323 al.1 CO) L'employeur doit remettre un décompte écrit (323b al. 1 CO) ainsi qu'un certificat de salaire annuel pour la déclaration d'impôt (127 al. 1 let. a LIFD, 43 LHID).

Quelles sont les types de responsabilités de l'employeur ?

Précontractuelle : - Violation des pourparlers - Discrimination à l'embauche Contractuelle : - Violation du devoir d'assistance - Discrimination en raison du sexe - Violation des devoirs du droit public - Violation des obligations lors de la fin du CIT (indemnité jusqu'à 6 mois, la réparation d'un dommage suivant le congé, indemnité pour tort moral) - pour ses travailleur¨s avec des cocontractants extracontractuelle : - Certificat de travail inexacte - Pour ses travailleurs à l'égard des tiers

CIT et qualité d'organe

Qualité d'organe : Rapport de droit mixte avec un contrat civil (mandat ou CIT) et une composante relative à la qualité d'organe régie par le droit des sociétés. Regarder la subordination pour savoir si on est dans un contrat de travail ou de mandat. La dépendance organisationnelle est à pondérer d'avantage lorsqu'il s'agit de personnes dirigeantes.

Quid du whistleblowing

Quand est-ce que l'employé a le droit de faire sortir des faits répréhensible de l'entreprise ? L'employé doit toujours, dans un premier temps, dénoncer le fait à l'employeur. Si l'employeur ne réagit pas, le travailleur a droit d'informer les autorités, puis, si les autorités ne réagissent pas, les médias.

Comment définir quand le temps de travail doit être accompli ?

Regarder le CIT et subsidiairement les usages Le cas échéant des directives de l'employeur. Les dispositions de droit public sur la durée du travail peuvent également être exécutées dans le cadre du CIT (342 al. 2 CO). Aussi, la durée du travail dans le cadre du CIT est déterminée sur la base de ce minimum légal.

Quelles sont les effets de la qualification d'un contrat de "contrat de travail"

Restrictions de la liberté contractuelle : Stipulations contractuelles remplacées par une multitude de dispositions impératives (CO, droit public de la protection du travailleur, droit collectif du travail) en faveur du travailleur. exemples : - 119 CO ne s'applique plus --> Obligation de l'employeur de verser le salaire en cas d'empêchement du travailleur malgré d'impossibilité du travailleur à fournir la prestation du travail (art. 324a CO). - fin du contrat de travail avec délais de résiliation (334 ss CO) - Droit aux vacances (326a CO)

Cas N°9 : Comment procédez-vous pour découvrir le montant du salaire d'un travailleur dans un cas concret ?

Réponse : 1. Il convient tout d'abord d'interpréter le CIT. 2. Le cas échéant interpréter selon le principe de la confiance (18 al. 1 CO), respectivement de rechercher une CCT ou un CTT ou de s'en référer à l'usage. Une fois qu'un premier montant est trouvé, il convient d'analyser les limites à la liberté salariale, notamment le salaire minimum.

Cas pratique n°4 : Un inconnu vous pose la question suivante : « Depuis plus d'un an, je vérifie la comptabilité d'une entreprise. Ai-je droit à des vacances ? » Comment faut-il procéder systématiquement, afin de pouvoir répondre à cette question ?

Réponse : 1. Trouver le type de contrat en analyser différents critères : - existence d'un contrat de travail - Temps de travail déterminé ou non - Existence de directives, contrôle du travail - Lieu du travail - Autres sources de revenu (dépendance économique) - Interdiction de faire concurrence - Mise à disposition du matériel de travail et frais y relatifs - Paiement des cotisations sociales ... 2. Appliquer le droit au fait : - Mandat : pas de droit aux vacances - CIT, il a droit à moins 4 semaines de vacances (329a CO), voire plus selon CCT.

Cas pratique n°3 : La société Y. conclut un contrat intitulé « contrat individuel de travail selon les articles 319 ss CO » avec X. Celui-ci est engagé à titre de « partenaire, conseiller économique et financier ». X. touche un salaire mensuel de base de 2'500.- (ultérieurement augmenté à 4'000.-) et des provisions. Le contrat ne s'exprime pas sur les vacances. Le matériel de travail est mis à disposition par la société Y., X. devant toutefois participer aux frais y relatifs. En outre, X. est tenu d'omettre tout ce qui pourrait nuire à la société Y., et ce aussi après la résiliation du contrat. Il est appelé à exercer son activité avec la diligence d'un commerçant ordinaire. Il n'a toutefois pas le droit d'engager juridiquement la société Y. Selon le contrat de travail, X. doit payer l'entier des cotisations sociales. Le délai de résiliation est fixé à trois mois. X. travaille chez lui à la maison, gérant librement son emploi du temps. Il exerce son activité d'une manière largement indépendante. Il se rend toutefois régulièrement au siège de la société Y. pour des séances avec la direction. La société Y. exige de lui qu'il mette tous les documents professionnels à la disposition de la société afin qu'elle puisse assurer une présence homogène sur le marché et contrôler le respect des dispositions concernant la lutte contre le blanchiment d'argent. Comment est-ce que vous qualifierez le rapport contractuel entre la société Y. et X. ?

Réponse : Ici, il est possible d'hésiter entre le contrat d'agence (art. 418a ss CO) (forme spécifique de mandat) et CIT (art. 319 ss CO). X n'est soumis à aucune directive, à l'exception d'un contrôle ultérieur de l'activité de X. Il détermine lui-même où il veut travailler et détermine seul ses horaires de travail. Il doit s'occuper seul de ses cotisations sociales. À nouveau, la qualification du contrat par les parties est relevant (TF 4C.276/2006) c'est un contrat de travail et pas d'agence.

Cas N°10 : Dans la nuit, la fabrique a été totalement détruite par le feu. L'employeur doit-il continuer à payer les salaires jusqu'à ce que les travailleurs puissent à nouveau aller travailler ?

Réponse : Il s'agit d'un cas de force majeure. L'employeur doit en principe payer le salaire de ses employés (324 al. 1 CO). Il peut s'agir d'un cas d'application de l'art. 324 al. 2 CO. Pour réduire son dommage, l'employeur peut en outre ordonner des vacances (329a CO). Il reste finalement la possibilité du chômage technique.

Cas pratique n°2 : X. est une société active dans le secteur du placement de capitaux et de patrimoines privés. Elle engage A. en qualité d'agent négociateur (418a ss CO) par un contrat intitulé « contrat d'agence ». La rémunération de A. est exclusivement basée sur les commissions découlant de la conclusion de contrats entre la société X. et des clients privés. A. organise son activité librement, mais ne peut recevoir des clients pour entretien ou conseil à son propre domicile. Elle doit respecter les directives de la société X., ne peut engager des sous-agents sans l'accord de la société, ni travailler avec un tiers n'ayant pas lui-même un contrat avec X. Les frais personnels et matériels liés à l'activité d'A., ainsi que ses cotisations sociales, sont assumés en totalité par celle-ci. En outre, A. doit suivre les cours de formation continue dispensés par X. Huit mois plus tard, A. est promue cadre-chef de groupe. Elle loue alors un bureau à X. En qualité de chef de groupe, elle doit contrôler les propositions de contrats établies par les agents appartenant à sa structure. Elle assume encore le contrôle de la performance et des absences de ses agents. Enfin, elle doit effectuer des traductions pour la société X. et assurer les cours de formation pour les agents négociateurs. Dans le nouveau contrat conclu avec A., la société X. se réserve le droit de muter, pour de justes motifs, A. en conseiller économique. En outre, A. est obligée d'exercer son activité pour la société X. à plein temps et de s'inscrire au registre du commerce en qualité d'indépendante (ce qu'A. ne fait pas). Comment est-ce que vous qualifierez le rapport contractuel entre la société X. et A. ?

Réponse : Il s'agit de savoir si le contrat en l'espèce est un contrat d'engagement des voyageurs de commerce (art. 347 ss CO) ou un contrat d'agence (art. 418a ss CO). Ces deux contrats sont quasiment identiques, à l'exception notable du lien de subordination existant dans le contrat de voyageur de commerce. En l'espèce, A. doit respecter les directives de la société, elle doit visiter un certain nombre de clients, réussir un certain chiffre d'affaire, doit suivre une formation, louer un bureau à son employeur, elle n'est pas inscrite au RC et doit exercer son activité à plein temps. La société est hiérarchisée et il n'est possible d'être promu que dans ces structures. Une fois gradée, les prestations requises sont typiques du CIT (former des collaborateurs, contrôle des performances). La qualification du contrat par les parties (« contrat d'agence ») n'est pas déterminante et ne constitue qu'un indice (ATF 129 III 654). C'est bien un contrat de travail et pas d'agence.

Cas pratique n°5 : Dans un courrier des lecteurs, le travailleur X critique la politique commerciale de son employeur. En a-t-il le droit ?

Réponse : L'obligation en jeu est ici celle de fidélité (321a CO). Il s'agit d'abord d'analyser si la critique publiée nuit à l'employeur (obligation de loyauté) ? Certainement. S'agissant des limites à cette obligation de fidélité, la question la plus pertinente est celle des DF, à savoir de la liberté d'expression (16 Cst.). La question de l'invocation des DF à l'égard de l'employeur privé est controversée ; CARDINAUX l'admet. Il faut néanmoins que la critique soit objective et exprimée de façon non polémique. La critique doit être exprimée avec d'autant plus de retenue que le travailleur occupe une position importante dans l'entreprise.

Cas pratique n°7 : L'employeur X. et le travailleur Y. ont convenu dans le contrat de travail que Y devra indemniser à hauteur de 10% les rebuts (produits défectueux) produit par lui. Est-ce admissible ?

Réponse : La clause du CIT en cause institue une responsabilité objective tandis que le système légal de 321e CO repose sur la faute du travailleur. La clause limite néanmoins l'indemnisation à hauteur de 10%, même en cas de négligence grave. Toutefois, s'agissant de rebuts il s'agit d'une activité présentant un risque accru de dommage, le travailleur n'est en général pas tenu de réparer le dommage. La clause est donc fondamentalement en défaveur du travailleur, et donc contraire à 321e CO ; s'agissant d'une norme relativement impérative (362 CO), la clause est nulle.

Cas pratique n°14 : Les infirmières de l'hôpital X constatent que les conducteurs d'ambulance (masculins), employés par le même hôpital, gagnent plus qu'elles. Ont-elles, le cas échéant, droit au même salaire ?

Réponse : La discrimination —indirecte — salariale en raison du sexe est interdite par la loi (8 al. 3 Cst. 3 et 5 al. 1 LEg). Les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de même valeur. Il s'agit dès lors de comparer deux professions. Il y a discrimination salariale en raison du sexe si une profession typiquement féminine (+ 70%) est rémunérée de manière moins importante qu'une profession typiquement masculine de même standard. en pratique, l'égalité salariale ne s'applique généralement qu'aux rapports de travail du même employeur. C'est le cas ici (cette restriction explique pourquoi ce type d'action est surtout intentée au sein de l'administration). Pour la comparaison, des expertises peuvent être demandées. Une comparaisons statistique peut alors avoir lieu. Dans le cas d'espèce, les solutions jurisprudentielles ont varié selon les cantons.

Cas N°11 : Dans le CIT figure la clause suivante: « L'obligation légale de continuer à payer le salaire contenue à 324a CO est réglée par une assurance d'indemnités journalières, dont les primes sont assumées par l'employeur. Après un délai d'attente de 90 jours, au maximum 720 jours d'indemnités journalières sont versées à concurrence de 80% du dernier salaire mensuel net » Est-ce légal ?

Réponse : Les prestations d'assurance doivent être au moins équivalente aux prestations légales de 324a al. 1 à 3 CO (324a al. 4 CO). En l'espèce, pose problème le délai d'attente de 90 jours. Il faut interpréter le contrat selon le principe de la confiance. On interprète ces 90 jours comme correspondant au délai de carence légal de 324a al. 1 CO et non pas comme comme un délai courant à chaque cas de maladie.

Cas pratique N°12 : Mme. X dépanne quelqu'un dans un restaurant pendant une semaine. L'employeur refuse d'allouer des vacances à proportion du temps à la femme. Il fait valoir qu'on ne peut pas donner des vacances à proportion d'une durée si courte. Est-ce qu'il a raison ?

Réponse : Non, le droit aux vacances nait dès le premier jour de travail. Dans le cas d'espèce, Mme X. aurait droit à 5 semaines de vacances, respectivement à 2.92 jours civils par mois (17 CCT hôtellerie-restauration). En calculant avec 30 jours civils par mois, il résulte le droit suivant : 7/30 = 0.233 X 2.92 = 0.681 jours de vacances. En l'occurence, le salaire de vacances doit être payé après la fin des rapports de travail. L'indemnité de vacances s'élève à 10.65% du salaire brut (17 ch. 6 CCT hôtellerie-restauration). Exemple: 4'000.- par mois avec 5 semaines de vacances : 1. Calcul de l'indemnité de vacance par mois : Nombre de semaines de vacance x 100 : (semaines par an - nombre des semaines de vacances 5 x 100 : 47 = 10,65% 4'000 X 10.65% = 426.- 2. Calcul de l'indemnité de vacances par semaine : Produit en croix avec l'indemnité par mois/semaine et les jours de vacances par mois/semaine. 426 x 0.681 / 2.92 = 99.35 (indemnité de vacances due).

Cas pratique n°13 : Le contremaître de l'entreprise de construction W. SA laisse monter l'échafaudage de manière si fausse que celui-ci s'écroule en tuant le travailleur M. W. SA doit-elle payer des dommages-intérêts aux survivants de M.?

Réponse : Responsabilité extracontractuelle. - Dommage = perte de soutien - Faute = oui, négligence grave : montage défectueux - violation de la protection de l'intégrité corporelle du travailleur - lien de causalité ? oui Les assurances sociales peuvent recourir contre l'employeur (72 al.1 LPGA, 34b LPP). S'agissant du privilège de l'employeur, il faut examiner le degré de la faute. Ici, la faute est grave, il n'y a donc pas de privilège.

Cas N°8 : Mme M., coiffeuse, s'oblige dans son CIT à n'ouvrir aucun salon dans les 10 ans, dans un rayon de 30 km ; elle devra sinon payer 50'000.-. Ladite « clause de non concurrence » est-elle admissible ?

Réponse : S'agissant des coiffeurs, on distingue les clients qui suivent un coiffeur spécifiques et ou les clients dit « de salon » qui ne sont pas attachés à un employé spécifique. Selon la jurisprudence, une prohibition de faire concurrence n'est pas valable si les clients suivent un employé en raison de sa personne et de ses capacités particulière (le client n'avait donc aucun rapport avec l'employeur). Il doit y avoir un lien de causalité entre les connaissances spéciales acquise et la possibilité de créer un préjudice à l'employeur. Dans le cas d'une coiffeur, cette condition n'est pas remplie car elle ne peut pas acquérir des connaissances spéciales liées à la clientèle. - S'agissant de la limitation temporelle, la loi fixe un maximum de 3 ans (340a al. 1 CO), mais dans le cas d'espèce, la mesure sera réduite à 6 mois, maximum 1 ans. - S'agissant de la limitation géographique, et compte tenu du nombre élevé de coiffeurs exerçant une activité, le périmètre d'interdiction doit être passablement limité. - La peine conventionnelle est excessive et sera massivement réduite (163 al. 3 CO).

Cas pratique n°1 : Selon 329a al. 1 CO, les travailleurs à partir de 20 ans révolus ont droit à 4 semaines de vacances. Le CIT de Y. prévoit 3 semaines de vacances. Quid iuris ?

Réponse : Selon 362 CO, 329a al. 1 CO est une norme relativement impérative, donc le CIT ne peut y déroger qu'en faveur du travailleur (art. 362 al. 2 CO) ; une disposition prévoyant 3 semaines de vacances est donc nulle de plein droit (20 al. 1 CO) Il n'y a pas besoin d'attaquer son employeur. Il faut maintenant regarder si une Convention collective de travail dans ce domaine ou le règlement d'entreprise prévoit un régime plus favorable. Ex : CCT en matière de restauration, qui prévoit 5 semaines de vacances (17 CCT-restauration) Il faudra également consulter les lois spéciales (p.ex: loi sur la durée du travail). Il faut également regarder les lois spéciales : ne pas s'arrêter au CO !!!

Gestion d'entreprise et contrat de bail à ferme

S'il y a un rapport de subordination entre le gestionnaire et le bailleur, le droit du travail s'applique à la partie « gestion d'entreprise » du contrat.

CIT et contrat de société

Société 530 ss CO : - Plusieurs personnes en unissant leurs efforts - Pas de subordination juridique - Rémunération : participation au bénéfice ou salaire - Risques : participation aux pertes - Droit de contrôle

L'assurance accident peut-elle recourir contre l'employeur ?

Subrogation: Dès la survenance d'un accident professionnel, l'assureur accidents (ou/et un autre assureur social fournissant des prestations) est subrogé, jusqu'à concurrence des prestations légales, aux droits du travailleur contre l'employeur (72 al. 1 LPGA). Privilège de responsabilité selon l'art. 75 LPGA : En cas d'accident professionnel, l'assureur accident (ou/et un autre assureur social) fournissant des prestations n'a pas de droit de recours contre l'employeur responsable, les membres de sa famille ou les travailleurs de son entreprise si celui-ci/ceux-ci : o N'a/ont pas provoqué/s l'événement assuré intentionnellement ou par négligence grave et o Si l'évènement assuré n'est pas couvert par une assurance RC obligatoire. Nonobstant le privilège de responsabilité de l'employeur, le travailleur peut faire valoir, auprès de l'employeur, de ses membres de famille ou des travailleurs de l'entreprise, la partie du dommage non couverte par l'assurance accidents (dommage direct), pour autant qu'il/s répond/ent du dommage (73 Abs. 3 ATSG). La subrogation intervient à concurrence des prestations servies par l'assurance, et qui ne couvrent généralement pas l'entièreté du dommage. Reste un dommage direct, que le travailleur peut faire valoir (73 al. 3 LPGA). Cela vaut pour l'assurance- accidents, mais également pour les autres assurances sociales.

Quelle est la différence entre les heures de travail supplémentaires selon le CO et le travail supplémentaire selon la LTr ?

Travail supplémentaire au sens de la LTR = heures de travail au delà de la limite légale du domaine (en général 45 heures) Heures de travail supplémentaires selon le CO = le travail fourni au-delà du temps de travail contractuellement convenu. En effet, l'horaire du travail est fixé par les parties au contrat, selon le principe de la liberté contractuelle, et non par la loi (p.ex: l'horaire usuel est de 42h, mais cet horaire n'est pas fixé légalement !). Les cadres, qui peuvent organiser librement leur travail, ne fournissent jamais d'heure de travail supplémentaires (au sens du CO), sauf évidemment si le contrat fixe un horaire précis pour les cadres également.

Quand est-ce qu'il est admissible de poser à une candidate des questions relatives à une grossesse et au planning familial ? a) Lorsque le poste à repourvoir est un emploi à durée déterminée où la candidate est censée remplacer une travailleuse se trouvant en congé de maternité b) Lorsque le poste à repourvoir est celui d'un mannequin c) Lorsque le poste à repourvoir est celui d'une sportive professionnelle d) Lorsque le poste à repourvoir est celui d'une garde d'enfants dans un ménage privé e) Lorsque le poste à repourvoir est une fonction dirigeante

a) Oui b) Oui c) Non d) Non e) Non

A quelle forme est soumise le CIT ?

soumis à aucune forme spéciale (320 al. 1, art. 11 al. 1 CO). il peut être passé par écrit, par oral, ou tacitement (1 al. 2 CO) Exceptions : Le CIT dois être passé par écrit pour : - Contrat d'apprentissage (344a al. 1 CO) - Engagement de voyageurs de commerce (347a al. 1 CO) - La prohibition de faire concurrence (340 al. 1 CO) - Les accords concernant la rétribution des heures de travail supplémentaires (321c al. 3 CO). Concernant le contrat du bailleur de services avec le travailleur (19 al.1 LSE), pas besoin de forme écrite. Mais les accords verbaux qui dérogent des conditions de travail selon les usages locaux et professionnels ou des dispositions légales non contraignantes sont nuls si ils ne sont pas faits en la forme écrite (19 al. 3 LSE).

Quelles sont les sources de l'obligation de payer le salaire ?

• Qualification du CIT (319 CO) : le paiement du salaire est un élément essentiel du CIT ; • Obligation générale de payer le salaire (322 CO) • Participation au résultat de l'exploitation (322a CO) ; • Provision (322b et 322c CO) • Gratification (322d CO) ; • Paiement du salaire (323 CO) • Retenue sur le salaire (323a CO) ; • Garantie du salaire (323b CO) ; • Salaire en cas d'empêchement de travailler (324-324b CO) ; • Cession et mise en gage de salaires futurs (325 CO) ; • Travail aux pièces ou à la tâche (326 et 326a CO) ; • Remboursement des frais (327-327c CO) ; • Obligation d'informer par écrit sur le salaire et les suppléments salariaux (330b al. 1 let. d CO) ; • Règlement par écrit du salaire de l'apprenti-e (344a al. 2 CO) ; • Salaire du voyageur de commerce (349a-349c CO) • Salaire du travailleur à domicile (353a et 353b CO, Art. 4 LTrD) • Salaire du marin (73 LNM) • Droit à un salaire égal de l'homme et la femme pour un travail de valeur égale (8 al. 3 Cst. [ayant un effet horizontal direct],3 et 5 s. LEg) ; • Salaires minimaux dans les contrats-types (360b CO) ; • Salaires minimaux dans les CCT (cf. aussi 356 ss CO et la LECCT, en particulier son art. 1a) ; • Règlement par écrit du salaire du travailleur engagé par un bailleur de services (19 al. 2 let. e-g LSE) ; • Conditions minimales de salaire des travailleurs détachés en Suisse (2 LDét, 1 ODét) • CIT : le salaire est un élément relevant de l'autonomie contractuelle des parties (19 al. 1 CO) !!!