méthodologie - printemps

les trois situations de l'art 4 CC

(1) lorsque la loi réserve le pouvoir d'appréciation du juge (2) lorsque la loi charge le juge de prononcer en tenant compte des circonstances (3) lorsque le juge doit évaluer des justes motifs.

le principe du parallélisme des formes

- L'objectif en est la sécurité juridique - Définition (Bovet/Carvalho) : « Principe selon lequel la modification ou l'abrogation d'un acte juridique doit être faite par un acte de même niveau ou de niveau supérieur, par le même auteur et selon la même procédure. » - Principe positiviste, sert la sécurité juridique - Appliqué avant tout aux lois (au sens large) - Reflété dans la hiérarchie des ordres juridiques et des sources formelles = la raison d'être de cette principe = lié à la principe de l'égalité = sécurité juridique = très positiviste = on a besoin de savoir comment on doit se comporter = sécurité juridique Forme = très positiviste Loi et décret pas la même chose = référendum Le décret ne suffit pas Il faut une loi qui soit soumise au référendum Décret simple qui n'est pas soumis au référendum = cela ne respecte pas le principe de parallélisme = aspect de droits politiques = le principe protège aussi les droits politiques = protège la légitimité démocratique - une règle de rang supérieur met fin à une norme de rang inférieur portant sur la même matière, du simple fait de sa position hiérarchiquement supérieure, quelle qu'en soit la nature de source formelle.

l'abrogation expresse

- On définira l'abrogation comme la suppression d'une règle de droit par une autre règle de droit de rang hiérarchique égal ou supérieur. - Elle se décline suivant deux modalités : l'abrogation expresse d'une part, l'abrogation tacite d'autre part. 3 types : 1. Abrogation expresse formelle Le nouveau texte juridique énumère explicitement les dispositions qu'il abroge • « Sont notamment abrogés : (...) » (art. 60 al. 2 TFin CC) 2. Abrogation expresse en termes généraux • « Sont abrogées, à partir de l'entrée en vigueur du présent code, toutes les dispositions contraires des lois civiles fédérales. » (art. 60 al. 1 TFin CC) Le caractère générique de « toutes » (équivalant aux « en termes généraux ») s'avère lui aussi délicat quant à la prévisibilité juridique concernant les dispositions ainsi abrogées. 3. Abrogation expresse par substitution d'articles/parties d'articles • Art. 472 CC ->Abrogé par le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, avec effet au 1er janv. 1988 (RO 1986 122; FF 1979 II 1179).

la théorie des statuts

- Par « statuts » on entend le droit local d'une ville, d'une commune ou d'une municipalité juridiquement parlant - Dès la seconde moitié du XIème siècle, advient en Europe ce que l'on a coutume d'appeler une première « renaissance », le monde occidental d'alors connaissant un fort développement commercial entre les villes - Les villes « italiennes », à cette époque, avaient en commun le droit romain, qui ne s'appliquait que par défaut - principe dit de l'application du droit romain à titre supplétif - lorsqu'on ne trouvait pas de solution légale ou coutumière locale pour trancher une difficulté juridique. - commencent alors à compléter leurs coutumes et le droit romain par des lois particulières dénommées « statuts » L'approche traditionnelle juridique : l'application stricte de la lex fori (territorialité des lois). Les villes italiennes imposent leurs statuts à toute personne ou situation qui la touche. Cela pose vite problème avec la multiplicité des relations internationales et commerciales qui se tissent. Il est injuste d'imposer sa loi à des étrangers qui ne la connaissent pas. Première subdivision : - Procédure → lex fori ( droit du for, du lieu) - Droit du fond : droit local Seconde approche : approche plus pragmatique crée prend en compte les échanges et relations juridiques. Elle consiste à introduire des nouvelles distinctions au sein des relations juridiques tranchées par les tribunaux. Seconde subdivision : - Procédure → lex fori (for, lieu ) - Droit du fond (2 différents) 1. Statut réel : concerne le droit du fond concernant les choses (droit de propriété, contrat). → suit la territorialité des lois 2. Statut personnel : concerne le droit de la personne ( mariage, etc). → suis la personnalité des lois. ( de qui le nouveau né est fils ?) Très schématiquement, les statuts personnels sont rattachés à la personne et sont ainsi liés à la législation de son lieu d'origine ou de son domicile ; ils ont dès lors une portée extraterritoriale. Ils concernent la capacité civile, le mariage, la filiation, éventuellement les successions. Les statuts réels concernent la propriété, les contrats, éventuellement les successions ; ils sont dominés par le principe de la territorialité, dont le rattachement résulte de la localisation matérielle de l'élément déterminant : lieu de situation d'un immeuble, lieu de passation du contrat, etc. auteurs importants: Balde et Bartole avantage = Approche assez prévisible, savoir ce qui s'applique inconvénients = Rigide, approche plus stop down, pas d'uniformité

droits réels

- Prérogatives des sujets actifs : •Bénéficient de droits absolus •Droit de suite : droit de revendiquer la chose = le titulaire du droit peut récupérer sa chose, si elle se trouve en mains d'un possesseur = le droit réel suit le bien •Droit de préférence (poursuites et faillites) : droit de bénéficier en priorité du résultat de la vente de la chose •Si plusieurs titulaires de droits subjectifs sont en concurrence dans le cadre d'un désintéressement : •Droits personnels : sur un pied d'égalité •Droits réels : par ordre chronologique (prior tempore, potior iure) - Protection des sujets passifs : •Numerus clausus des droits réels •Principe de publicité : foi publique du registre foncier, voir art. 9 CC Limité (numerus clausus) => Dans un but de protection des débiteurs, pour éviter de les précipiter dans leurs certitudes. Les droits réels doivent pouvoir être connus de tous (instruments de publicité liés aux droits réels) •Distinction en fonction de l'objet du droit réel (chose au sens juridique) : •Droits réels mobiliers : portent sur des meubles (art. 713 CC) •Droits réels immobiliers : portent sur des immeubles (art. 655 CC) Distinction en fonction de l'étendue de l'avantage conféré par le droit réel : •Droit de propriété (art. 641 CC) : droit réel le plus parfait (usus, fructus, abusus) •Droits réels restreints (art. 730 ss CC) : coexistent avec un droit de propriété (= droit usufruit, d'habitation, de gage et servitude de toute sorte) la propriété est le droit réel le plus parfait, le plus complet comprenant l'usus, le fructus et l'abusus de la chose, soit le droit d'user, de jouir et d'abuser de la chose (c'est-à-dire la détruire) selon la « bonne » volonté du titulaire du droit. Mais cela « dans les limites de la loi »

la mort du droit positif

- Trois manières pour les normes juridiques de disparaître : • Désuétude • Abrogation • Primauté du droit fédéral Dans les trois cas : application du principe du parallélisme des formes

la justice prédictive

- développement de l'IA et de l'utilisation des algorithmes •Implications directes : •Calcul de probabilités sur la base de décisions antérieures similaires afin d'établir des « prévisions sur l'issue des litiges » (voir définition) •Aides à la décision •Implications indirectes / potentielles : •Automatisation de la justice ? •Transformation des juges en « Subsumtionsautomaten », en machines à syllogismes ? Directes: le fait de pouvoir prédire = les outils qui nous permet de prédire comment un tribunal va décider selon les décisions antérieurs Peut aider des juges mais peut aussi aider les parties dans leur argumentation Indirectes / potentielles: Automatisation de la justice = les juges qui se transforment en robots et c'est eux qui rendent la décision = dystopique "robot juge" Subsumtionsautomaten = identifie la norme applicable "le juge c'est la bouche de la loi" = mais là c'est un robot qui fait tout selon les algorithmes = c'est très critiqué car on est pas des robots = IA qui prend la place d'être humain est plus critique que celui qui aide l'être humain Domaine du dépassement de vitesse Dans ce domaine une justice prédictive pourrait être bien = car il s'agit des chiffres = IA est plus efficace c'est approche objecte adopté par le TF = ne tient pas compte des circonstances des cas Objectivement grave = sans égard aux circonstances Si on dépasse la vitesse alors c'est un cas objectivement grave Critère est objective = dépassement du vitesse Mais le TF prend quand même compte des circonstances = l'importance de la mise en danger, la faute et toute autre circonstance particulier pertinentes •Déjà envisagée aux XVIIIe et XIXe siècles par des mathématiciens étudiant le calcul des probabilités •Rappelle aussi la conception traditionnelle de la justice comme simple « bouche de la loi » (Montesquieu) la situation est différent dans les pays du common law, car il se base sur les précédents si un juge suisse tranchera comme avec IA: il renierait sa propre fonction de juge, de « juris-dictio » : dire le droit dans le cas concret en assumant les spécificités de la situation singulière, non la rabattre sur une moyenne statistique, un standard « médiocre »

la bonne foi en droit public interne

- la Constitution: art 5 al 3 et 9 •Pas mentionnée dans les Constitutions fédérales de 1848 et 1874 •Progressivement reconnue par le TF sur la base de l'art. 4 aCst., d'abord en lien avec le droit fiscal, puis dans d'autres domaines - « affaire Spühler » le principe de la bonne foi en droit public. Une commune zurichoise avait renoncé à réclamer « l'impôt pour les pauvres » à M. Spühler, fort riche certes, mais qui soutenait avec grande générosité des institutions de bienfaisance. La commune craignait qu'en le soumettant audit impôt, il renonçât à ses œuvres. M. Spühler décédé, la commune fit volte-face et réclama dix ans d'arriérés d'impôts pour les pauvres à ses héritiers, selon la loi zurichoise en vigueur à l'époque. Ils recoururent au Tribunal fédéral, lequel arrêta que la décision de la commune était contraire aux règles de la bonne foi parce qu'elle avait, en toute connaissance de cause, délibérément, renoncé à percevoir les créances fiscales et cette renonciation pouvait être perçue comme « actée » par voie tacite selon les règles de la bonne foi par l'administré (ensuite, ses héritiers) - Entre 1910 et 1944, plus aucune mention. Ce n'est qu'à partir de 1944 que le Tribunal fédéral a reconnu, de manière réitérée depuis lors, la validité du principe de la bonne foi en droit public. - Cette longue pratique judiciaire fut exhaussée au rang de norme constitutionnelle par voie d'induction, en explicitant le principe général sousjacent qui avait guidé le raisonnement juridique dans toutes les décisions jurisprudentielles - la bonne foi est mutuelle

la bonne foi en droit international public

- reconnu dans la CVDT - « le principe de la bonne foi impose ici la loyauté de la part de l'État contractant dans l'exécution de ses obligations. Celui-ci doit partant proscrire tout comportement qui aboutirait à éluder ses engagements internationaux ou à détourner le traité de son sens et de son but ». La jurisprudence fait également découler de ce principe la présomption qu'un État agit de bonne foi, présomption qui peut être renversée uniquement sur la base d'éléments établis - la bonne foi se distingue de la règle pacta sunt servanda exigeant que l'engagement souscrit soit exécuté. En d'autres termes, la règle pacta sunt servanda oblige les parties à un traité à ne pas renier cette qualité en ses droits et devoirs. Le principe de la bonne foi indique comment le traité doit être exécuté par les parties : en en respectant tout l'esprit, avec loyauté. - La bonne foi apparaît également en matière d'interprétation des traités - changement fondamental de circonstances: il serait contraire à la bonne foi d'exiger qu'un État reste partie à un traité si les circonstances qui l'avaient déterminé à le ratifier (voire le signer déjà) se sont fondamentalement modifiées.

conditions pour les effets d'une abrogation expresse

1. doit être exprimé par une loi au sens large et elle doit être de rang au moins égal à celui abrogé 2. l'abrogation n'est effective que lorsque le texte abrogeant est entré en vigueur 3. l'abrogation déploie des effets définitifs : une règle abrogée ne peut revivre d'elle-même si le législateur abroge la règle abrogatoire. Pour la faire revivre, l'autorité législative (au sens large) devra la ré-édicter. En d'autres termes, la loi premièrement abrogée n'existe pas « par défaut » ; elle est mise à néant par la première abrogation, l'abrogation de l'abrogation ne pouvant dès lors la ressusciter. 4. les dispositions abrogatoires formelles comme celles en termes généraux figurent en principe dans des dispositions finales ou transitoires du texte abrogeant, éventuellement dans des annexes.

Les règles d'interprétation des textes divergents dans les langues officielles

1. le romanche est une langue nationale et non officielle (art 4 cst). Les textes fédéraux traduits en cette langue n'ont pas teneur de loi. Le romanche devient, cependant, une langue officielle pour les rapports que la Confédération entretient avec les personnes de cette langue 2. La rédaction d'un texte dans une langue puis sa traduction dans les 2 autres ne donne pas au texte avec langue originale une supériorité aux autres. 3. Quand les versions de langues divergent, il faut déterminer lequel correspond le mieux au but de la norme (même si c'est 2 vs 1). 4. Le texte le plus précis sur le plan linguistique n'est pas forcément le plus juste matériellement ou le plus conforme à la volonté du législateur / but de la norme. 5. La version la plus favorable aux citoyens n'a pas de prééminence. 6. Le législateur est considéré comme infaillible et unitaire. Il n'exprime qu'une seule volonté en principe peu importe la langue empruntée. Pour la déceler dans cette trilingue, on utilise les méthodes d'interprétation.

réflexions actuelles concernant les droits subjectifs

1. les animaux Art. 641a CC Al.1 : L'animal n'est pas une chose Al.2 sauf disposition contraire, les dispositions s'appliquant aux choses sont valables pour les animaux Certains intérêts juridiquement protégés reconnus aux animaux, mais pas de personnalité juridique (pas de création d'une catégorie juridique nouvelle) Animal: nature juridique hybride = pas une chose, pas un sujet de droit (débat actuel) c'est tjrs un choix de décider si les animaux auront la personnalité juridique ou pas = c'était le choix du législateur de dire que les animaux ne sont pas les choses 2. intelligence artificielle et algorithmes Sujets de droit : personnes physiques et personnes morales (métaphore) volonté + conscience = discernement Nouvelles métaphores: « intelligence artificielle » et « algorithmes » Une machine peut-elle exprimer une volonté? Futures personnes numériques/digitales? Personnalité juridique (complète ou partielle) reconnue à des robots? Création d'une nouvelle catégorie juridique? question si les machines peuvent avoir de la conscience, comme nous? 3 . La nature Quid de la nature comme sujet de droit? Ex. Constitution de l'Equateur : la nature a des droits reconnus par la Constitution dont le respect peut être exigé par tout un chacun les autorités néozélandaises ont adopté le « Te Awa Tupui (Whanganui River Claims Settlement) Bill ». Ce texte juridique concerne le fleuve Te Awa Tupua - le plus long fleuve navigable de la Nouvelle Zélande - dont l'art. 14(1) précise que « Te Awa Tupua is a legal person and has all the rights, powers, duties, and liabilities of a legal person » Suisse: Pour l'Exécutif, cette personnalité « est intrinsèquement liée à la personne physique en tant qu'individu ». Concernant les personnes morales, le Conseil fédéral souligne que la personnalité de ces entités dépend de la considération qu'elles « poursuivent toujours un but intrinsèque » = pas de personnalité juridique aux glaciers Ça sert à faire respecter les droits des entités = de les protéger = exige une représentation en justice

art 1 CC

= point de départ de l'interprétation en droit suisse 1.La hiérarchie des sources formelles 2.La lettre ou l'esprit de la loi •Art. 1 al. 1 CC : « La loi régit toutes les matières auxquelles se rapportent la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. » •Lettre de la loi : •A priori, pas besoin d'interprétation... •...or le signifiant (la lettre) n'est pas la même chose que le signifié •Esprit de la loi : •Nécessite une interprétation, en s'inspirant de la doctrine et de la jurisprudence (art. 1 al. 3 CC) •Est concrétisé dans des cas concrets •le droit se construit sur des signifiés et des référents indéterminés, ouverts •Exemples : •« dignité humaine » (art. 7 Cst.) 3.L'obligation de juger = si pas de loi et pas de coutume •Interdiction du déni de justice (art. 29 al. 1 Cst.) • = Interdiction du non liquet (« ce n'est pas clair ») : obligation de trancher le litige 4.Le pouvoir créateur des juges •Pouvoir créateur, en raison du passage de la norme générale et abstraite à la décision individuelle et concrète •Pouvoir encadré par la doctrine et la jurisprudence (art. 1 al. 3 CC) 5.Le respect de la volonté du législateur 6.Le pouvoir créateur des juges et les différentes branches du droit suisse liberté des tribunaux plus restreints en droit pénal c'est interdit au juge de créer des nouveaux états de faits punissable mais l'interprétation extensive est autorisé Interprétation = élaborer la signification d'un signifié ( sens de la norme juridique) à partir d'un signifiant (texte muet de la loi) à l'occasion d'une affaire concrète : la référence. → Construction de la loi dans un cas concret pour connaître/dégager l'esprit de la loi. À l'issue de ce travail d'interprétation, le texte devient la norme. Il s'agit du pouvoir général du juge d'intégrer les lois générales et abstraites en l'espèce. Méthodes : - littérale : étude de la seule lettre et l'utilisation de la langue pour déceler, l'esprit. Elle est considérée seulement si elle correspond au sens véritable du texte - systématique : la lettre de la loi ne suffit pas, il faut analyser la portée de la norme qui découle de sa relation avec d'autres dispositions légales et de son contexte. - historique : la volonté du législateur peut ressortir par l'étude des travaux préparatoires. - téléologique : il faut regarder le but poursuivi par le législateur, l'intérêt protégé par celui-ci. Pour cela, il faut regarder leur avis donné sur la FF ou sur les bulletins officiels des conseils BOCN et BOCE. → aucune méthode n'est préférée à une autre, il s'agit de les mélanger pour en tirer un sens. Le juge pourra, avec justification des méthodes, s'écarter du texte comme il est écrit en en décelant le vrai sens pour ne pas aboutir à des résultats que le législateur n'aurait pas voulu, qui heurtent le principe de justice ou d'égalité de traitement. Le juge a une marge de manœuvre considérable et peut faire une interprétation extensive d 'une norme pour en dégager le vrai sens, il devient comme un législateur de substitution pour les cas en espèces. = il n'est pas le législateur, il fait comme s'il était le législateur → en droit pénal le juge peut interpréter une loi en défaveur de l'accusée seulement si le législateur a fait une inadvertance manifeste. interprétation et positivisme : elle sert à rechercher la volonté réelle du législateur.

De l'application a fortiori de la règle de droit

A fortiori signifie à plus forte raison. L'interprétation indique que l'on peut appliquer une règle de droit à un cas pas expressément prévu par la loi, mais où on peut tout-de-même s'y ranger. Si la règle vaut pour un cas, alors, à plus forte raison, elle vaut aussi pour le cas à résoudre. Exemple : panneau "interdit aux chiens", il est a fortiori interdit des ours. Exemple :s'il est « interdit de marcher sur la pelouse », il sera aussi interdit d'y rouler ou d'y courir. La méthode d'interprétation pour déterminer s'il est possible d'appliquer une règle a fortiori est la méthode téléologique. Dans l'exemple, le but de la règle est de protéger la pelouse •Définition : raisonnement selon lequel la ressemblance entre deux états de fait exige, à plus forte raison (= a fortiori), que le deuxième état de fait (non expressément prévu par la loi) entraîne la même conséquence juridique que le premier •Type de raisonnement par analogie (voir ci-après) •Effet : application d'une norme juridique à un état de fait qu'elle ne règle pas expressément •Raison d'être : « esprit » de la loi •Difficultés potentielles : repose sur une appréciation qui doit être étayée Deux types de raisonnement a fortiori : - A maiore ad minus (du plus grand au plus petit) •Raisonnement a maiore ad minus (« du plus grand au plus petit ») : •« Qui peut le plus peut le moins » •Si un premier état de fait plus significatif entraîne une certaine conséquence juridique, alors, à plus forte raison, un second état de fait moins significatif (non expressément prévu par la loi) aussi •Ex. : si les voitures sont autorisées dans le parc, alors a fortiori (a maiore ad minus), les vélos aussi - A minore ad maius (du plus petit au plus grand) •Raisonnement a minore ad maius (« du plus petit au plus grand) : •« Qui peut le moins peut le plus » (ou, plus souvent : « Qui ne peut pas le moins ne peut pas le plus ») •Si un premier état de fait moins significatif entraîne une certaine conséquence juridique, alors, à plus forte raison, un second état de fait plus significatif (non expressément prévu par la loi) aussi •Ex. : si les vélos ne sont pas autorisés dans le parc, alors a fortiori (a minore ad maius), les voitures non plus

globalisation des rapports juridiques - l'arbitrage

Arbitrage= mode alternative des résolutions des litiges Justice privé et pas du justice étatique = justice privé a des avantages Ad hoc = on constitue pour un litige spécifique Permanent = pas besoin de tout créer ou de tout déterminé = concerne les litiges internationaux Suisse = juridiction neutre Avantages Flexibilité = constituer le propre tribunal Célérité = va plus vite qu'une procédure étatique Confidentialité = plus grand Spécialisation = des arbitres qui sont spécialisé Impartialité = chaque partie peut choisir des arbitres Désavantages Coût plus cherche Problème de partialité = si on constate que les arbitres sont partial La sentence arbitral n'est pas exécutoire = on ne peut pas forcer la partie contraire, seulement si on va aux tribunaux après

avantages et inconvénients du robot juge

Avantages: - On sait à quoi s'attendre = prévisibilité = anticipé le litige - Meilleur harmonisation = on compare tjrs avec les décisions qui étaient déjà rendu - Permet de travailler plus rapidement, plus efficace - Réduit les coûts - Aspect d'aide - Avantage stratégique = on peut adapter le comportement Inconvénients: - Pas d'évolution = le droit risque de rester statique car on s'intéresse qu'au passé = pas d'interprétation évolutive - Impossibilité de passer de la général au abstrait = on a besoin de l'appréciation du juge = il faut tenir compte des circonstances - Les émotions: pas prise en compte = les sentiments d'une personne qui sont soumise à une décision d'une machine = plein des aspects psychologiques auquel ce n'est plus possible de répondre - Forte standardisation - Besoin du justiciable d'être entendu et d'avoir une interaction humain

Quelques conséquences concrètes de la bonne foi en droit public : morceaux choisis

Cas d'application découlant de l'art. 5 al. 3 Cst. et de l'art. 9 Cst. : a)Bonne foi et droit de l'autorité de changer d'avis dans l'intérêt public b)Bonne foi en rapport avec la confiance que les justiciables peuvent avoir en l'information officielle c)Bonne foi en rapport avec la protection contre le cas fortuit ou la force majeure d)Bonne foi en rapport avec le droit d'être entendu e)Bonne foi en procédure f)Bonne foi en rapport avec un acte d'abus du pouvoir del'autorité

droit privé - les injonctions et les permissions

Certaines règles de droit privé créent un devoir juridique de nature générale ou une interdiction. D'autres offrent simplement une possibilité, une liberté qu'autrui ne doit pas entraver. Ces règles n'octroient pas, à strictement parler, une prérogative d'un sujet de droit contre d'autres : il ne s'agit donc pas de droits subjectifs 4 conceptions : 1. Devoir juridique de nature générale (ex. art. 2 CC) Ex. Art. 2 al. 1 CC : Chacun est tenu d'exercer ses droits et d'exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi 2. Interdiction Ex: Art 3 al 2 CC : Nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l'attention que les circonstances permettaient d'exiger de lui 3. Possibilité Ex. art. 4 CC: Le juge applique les règles du droit et de l'équité, lorsque la loi réserve son pouvoir d'appréciation ou qu'elle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit de justes motifs 4. Liberté Ex. art. 303 al. 3 CC: L'enfant âgé de 16 ans révolus a le droit de choisir lui-même sa confession (liberté qu'autrui ne doit pas entraver; permission faite à l'enfant, impliquant que les parents ne peuvent lui en imposer une).

le principe de la réciprocité

D'après le Tribunal fédéral, le principe de la réciprocité est un principe général du droit des gens qui permet à un État de conditionner l'avantage qu'il accorde à un autre État à l'assurance d'obtenir, le cas échéant, le même avantage. Certes, l'exigence de réciprocité peut constituer une limitation à la reconnaissance de la décision étrangère. A cet égard, le législateur suisse a renoncé à introduire dans la LDIP une réserve générale fondée sur la réciprocité.

Nature et origine éthique de la bonne foi

Dans le cas de l'abus de droit, la bonne foi parfaite n'est en effet pas attendue de la créature finie dénommée « homme », l'abus non-manifeste de droit étant toléré. Seul un acte empreint de trop de mauvaise foi - au point d'en devenir manifeste - ne saurait être protégé par le droit. •Principe général fixant un cadre à l'interprétation et applicable à tous les domaines du droit •Portée générale de l'art. 2 CC consacrée par la jurisprudence •Seul l'abus manifeste d'un droit est proscrit •Origine éthique (source matérielle) et remontant au droit romain (bona fides) •Illustre les liens entre le droit et la morale, même dans la conception positiviste bonne foi est une notion d'essence morale, comme l'a relevé le Tribunal fédéral. Il n'est dès lors pas possible de dissocier le droit de la morale, comme nous l'ont montré également l'interprétation téléologique, appelée aussi axiologique, et l'équité. Ce qui ne signifie pas qu'ils se recouvrent pour autant

Autour du 9. siècle et jusque vers le 12. : la montée en puissance de la territorialité des lois

De base c'était le principe de personnalité des lois, mais petit à petit les différentes populations se sont sédentarisées et mixées ce qui mène à ce que les origines deviennent plus durs à distinguer = principe de territorialité s'installe. Le système devient par le sol plutôt que par le sang, et l'église présume cela car il veut l'unité du peuple sous dieu. La situation politico-sociale, le système féodal, est très ancrée sur la territorialité aussi et cela fonctionne de cette façon pendant 3 siècles jusqu'à la Renaissance. → Morcellement du droit de façon géographique

De l'application a contrario de la règle de droit

De ce que le législateur a arrêté telle règle pour tel cas, l'interprète suppose que, dans le cas contraire, la solution opposée doit être adoptée. Toutefois, ce type de raisonnement est logiquement faible : il suppose que seules deux solutions sont possibles, par conséquent si ce n'est pas l'une, ce sera nécessairement l'autre. Mais le droit est souvent bien plus nuancé que la conception dichotomique en A ou non-A, blanc ou noir, oui ou non. •Définition : raisonnement concernant un état de fait (Tatbestand) opposé à celui prévu par la norme juridique et entraînant une conséquence juridique (Rechtsfolge) opposée à celle prévue par cette norme •Effet : application « inversée » de la norme juridique •Raison d'être : présuppose que si le législateur a prévu telle conséquence juridique pour tel état de fait, un état de fait opposé produit la conséquence juridique opposée •Difficultés potentielles : raisonnement binaire (soit A, soit non-A), alors que le droit prévoit souvent plus de deux variantes ; appréciation qui doit être étayée ex: un panneau qui interdit pour des chiens d'aller au quais = selon cette application, les chiens ne peuvent pas y aller, mais les ours, zèbres, lions sont autorisés = tout ce qui est non-chien

Classification selon la théorie des deux sujets : droits absolus et droits relatifs

Droit absolu = Droit subjectif qui confère à son titulaire (sujet actif) la faculté d'interdire à tout sujet de droit d'adopter un comportement susceptible de nuire à l'exercice de cette prérogative = Droit opposable à tous (droit avec un effet erga omnes = effet opposable à un nombre indéfini de sujets passifs) Droit relatif (dit aussi « personnel ») = Les droits relatifs sont entre un nombre déterminé et limité de sujets actif et sujets passifs → Droit opposable par un nombre limité de sujets actifs à un nombre limité de sujets passifs (inter partes) Droit absolus : il faut distinguer 4 types des droits absolus (en fonction de leur objet): - Les droits de la personnalité : Les droits de la personnalité sont des droits absolus portant sur les qualités propres à la personne ex. le nom - Les droits de puissance : Les droits de puissance sont des droits absolus s'exerçant sur une autre personne ex. l'autorité parentale - Les droits réels : Les droits réels sont des droits absolus portant sur des choses ex. droit de propriété, gage, usufruit, etc. - Les droits de la propriété intellectuelle : Les droits de la propriété intellectuelle sont des droits absolus portant sur une idée ex. brevet Droits relatifs : Les droits relatifs ont un « objet » unique : - La prestation = un comportement actif ou passif du/des sujet/s passif/s déterminé/s Titulaire : créancier (sujet actif) Sujet passif : débiteur Lien : rapport d'obligation

droit objectif

Droit objectif = Ensemble de règles générales et abstraites Destinée du droit objectif : Être utilisé « en situation », dans des cas concrets, par des sujets de droit •Définition : « ensemble de règles de droit appartenant à un système normatif » (Bovet/Carvalho) •Destinataires : sujets de droit •Mise en œuvre du droit objectif (matériel) : •A lieu à travers les droits subjectifs (voir ci-après), les injonctions (qui comprennent des devoirs et des interdictions) et les permissions •Obéit à des principes généraux du droit •Exige de s'intéresser au droit formel (= procédure)

droits strictement personnels vs. droits non strictement personnels

Droits strictement personnels : •Droits intimement liés aux sentiments humains, attributs de la personne les plus profonds (art. 19c CC) Deux types : •Absolus : droits strictement personnels pour lesquels le représentant légal n'a pas le pouvoir de représenter le titulaire •Ex. : fiançailles (art. 90 CC), mariage (art. 94 al. 1 CC), reconnaissance d'un enfant (art. 260 CC) •Relatifs : droits strictement personnels pour lesquels le représentant légal a le pouvoir de représenter le titulaire •Ex. : actions en protection de la personnalité (art. 28 ss CC), requête en changement de nom (art. 30 al. 1 CC) •S'opposent aux droits non strictement personnels Question si on peut être représenté? Oui = relatif Non = absolu (mariage, testament...) = les personnes incapables de discernement ne peuvent pas exécuter = on prive ses personnes de leurs actes

sociologie du droit

Définition : « étudie les phénomènes juridiques, en particulier les règles de droit et leurs incidences sur la société » (Le Roy/Schoenenberger) • S'intéresse au droit vécu (law in action) et non au droit comme ensemble de normes (law in the books) Excursus : sociologie du droit - Philosophie du droit = Domaine des idées (Idealität) : conceptions de la justice, valeurs - Dogmatique juridique = Domaine de la normativité (Sollen) - Sociologie du droit = Domaine de la facticité (Sein)

le contenu de la bonne foi

En description synthétique, on peut la caractériser comme une idée générale de loyauté, de fidélité à la parole donnée ou aux actes exécutés, de partage d'information, d'utilisation raisonnable de sa position dominante. Rien d'étonnant dès lors à constater la nature indéterminée de cette notion. Quant à la croyance engagée dans les actions conduites sous l'égide de la bonne foi, elle ressortit de l'expression même de la notion : « bonne foi », « bona fides », affaire de foi, de croyance, de crédit au sens moral et classique du terme. Ce crédit, cette confiance, induit et permet des attentes, qualifiées de « légitimes » pour cette raison, celles-là mêmes qui permettent aux relations humaines de se déployer, au zoon politikon de se réaliser au sein de la cité, le « bien vivre ensemble ». Tout le droit est ainsi habité par le « Vertrauensprinzip » qui nous expose aussi aux déceptions, aux trahisons de la parole donnée en particulier

circonstances de rattachement

En effet elles rattachent ou « amarrent » le rapport juridique à un ordre juridique déterminé. Ces circonstances de rattachement se trouvent au cœur de règles juridiques fort particulières, qui constituent le noyau dur du droit international privé. Ces règles reçoivent le nom de « règles de conflit de lois », ou plus simplement « règles de conflit ». Ce sont les règles qui indiquent la manière de résoudre - du point de vue de l'application du droit dans l'espace - les conflits de lois. Ces règles consistent en l'énonciation d'un rapport de droit (succession, mariage, contrat, etc.) assorti d'une circonstance de rattachement, permettant ainsi de désigner le droit applicable, le droit matériel compétent pour trancher les questions juridiques ressortissant au rapport de droit en question.

principe de la personnalité

En vertu du principe de la personnalité des lois, chaque sujet de droit est en réalité le sujet d'un droit. Il est rattaché à la collectivité qui lui octroie cette qualité de sujet de droit. La collectivité devra déterminer en fonction de quel critère, de quelle circonstance de rattachement, la qualité de sujet de droit est concédée : est-ce la nationalité, le domicile, la religion, l'ethnie •Définition : principe selon lequel le droit est rattaché à un sujet ; dépend d'un lien entre un sujet de droit et la collectivité publique qui lui octroie cette qualité de sujet de droit Circonstancesderattachementvariées

la qualification

Il faut, préalablement à toute autre démarche, qualifier juridiquement le rapport de droit litigieux. Autrement dit, il faut se poser la question : à quel domaine du droit convient-il de faire appel ? Dès lors, la qualification est l'opération intellectuelle (logique) par laquelle nous identifions le problème juridique posé. Plusieurs systèmes juridiques (de droit privé) sont possiblement concernés. En d'autres termes, la situation présente un ou plusieurs éléments d'extranéité. Nous nous trouvons donc bien face à un problème de droit dans l'espace. il faut établir le droit de la qualification, le droit qui permet d'identifier la question juridique. Traditionnellement, on qualifie lege fori, à savoir d'après la loi de l'État dont les autorités sont saisies (loi du for) de la question

immeubles vs. meubles

Immeubles (art. 655 al. 2 CC) : • Biens-fonds • Droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier (voir art. 655 al. 3 CC) • Mines = Mines = c'est le droit d'exploiter les mines Ce n'est pas la mine en tant que tel • Parts de copropriété d'un immeuble Meubles (art. 713 CC) : • Choses transportables d'un lieu à un autre = sans altération de leur substances • Assimilées à des meubles : Forces naturelles susceptibles d'appropriation et non comprises dans les immeubles = l'énergie = force naturelle sont assimilés aux meubles = forces qu'on peut exploiter Cas particulier (entre autres) : • Animaux (art. 641a CC) = Il y a quelques années, le sens commun s'est révolté contre la qualification des animaux comme « meuble » Et parmi ces animaux - « non-choses » - le législateur sélectionne encore ceux « qui vivent en milieu domestique » et qui bénéficient d'un traitement spécial, « de faveur », par rapport au régime normal des « choses »

La Confédération helvétique et les conflits de lois

Jusqu'en 1848, la suisse est une confédération de cantons. Chaque canton à ses lois et son droit applicable. Ils ont beaucoup de lois et de concordats en termes de conflits des lois et comment les régler entre eux. En 1848, la suisse devient une fédération. Le problème des conflits de lois subsiste mais de nouvelles solutions sont mises en place : 1. L'unification du droit matériel. Même droit = plus de confit. Cela implique tout de même le passage des compétences de ce droit aux autorités fédérales. ( suisse utilise cette solution pour tout le droit privé, civil, obligations) 2. Création d'une loi qui traite des conflits des lois inter-cantonales nommée LRDC "loi fédérale des rapports de droit civil des citoyens établis en séjour" en 1891. Cette loi réglait principalement les conflits inter cantonaux mais aussi subsidiairement les conflits avec des étrangers. Elle fut abrogée et remplacée par la LDIP en 1987.

interprétation de la loi et l'art 1 CC - synthèse

L'application de la loi, du droit en vérité, rapportée à l'art. 1 CC peut être résumée en sept points présentés en guise de synthèse. (1) Nous savons que l'art. 1 CC fixe la hiérarchie des sources formelles du droit. (2) L'art. 1 al. 1 CC appelle à l'interprétation : « la lettre ou l'esprit de la loi », l'esprit étant (ré)élaboré par l'interprétation elle-même... de même que la lettre puisque le texte de loi ne comporte que des signifiants. (3) Le législateur oblige le juge à combler les lacunes de la loi (art. 1 al. 2 CC) - nous allons le voir au chapitre suivant -, en sain exercice du principe général de l'interdiction du déni de justice. (4) Le comblement des lacunes et l'interprétation de la loi sont des démarches liées. L'art. 1 al. 3 CC permet de le voir, puisque la prise en compte de la doctrine et de la jurisprudence vaut dans les deux situations. Jurisprudence et doctrine permettent souvent à l'interprète de mieux comprendre la signification pratique de la règle juridique à appliquer dans le cas d'espèce, et d'élaborer de la manière la plus cohérente possible la solution concrète eu égard à l'état du droit existant, en particulier dans les cas de comblement de lacunes. (5) La règle du texte clair (« in claris non fit interpretatio ») est une règle insuffisante, voire même doublement erronée : (i) la clarté du texte résulte de telle signification attribuée aux mots et non de la simple constatation des signifiants, lesquels ne guident vers les signifiés et la référence (le sens de la norme in casu) que par l'entremise d'une interprétation précisément ; (ii) le juriste est obligé d'interpréter, puisque la lettre de la loi ne peut être retenue que sous réserve d'un résultat matériellement juste. (6) Les exemples des pancartes étudiés auparavant montrent que le juge dispose toujours d'un certain pouvoir d'appréciation lié à l'interprétation. (7) Le travail du juriste ayant à résoudre un cas se compose de trois étapes dans la perspective du positivisme juridique : (i) il doit qualifier le problème juridique, c'est-à-dire le rattacher à une branche de droit et essayer d'identifier une (en vérité plusieurs) disposition légale qui pourra l'aider respectivement l'habilitera à trancher le litige ; (ii) interpréter la disposition pour la comprendre ; (iii) l'appliquer au cas concret. Si, par hypothèse, il constate que la disposition identifiée ne règle pas le cas, il devra combler cette lacune en recourant d'abord à la coutume et, défaut de règle coutumière, établir luimême une disposition générale et abstraite selon la « marche à suivre » prévue à l'art. 1 al. 2 CC, à savoir « se mettre dans la peau du législateur » pour compléter ponctuellement la loi lacunaire. Dans une approche pragmatique du droit, attentive à l'inévitable médiation (« inter-vention ») de la langue, les deuxième et troisième étapes sont tout unes, distinguées didactiquement mais non concrètement dans le « droit en acte » (law in action »). On pourrait même interroger la réalité de l'indépendance de la première étape par rapport à la seconde, l'interprétation, voire à la troisième puisque la catégorie identifiée à titre d'hypothèse lors de l'étape de la qualification ne sera finalement retenue qu'ensuite de son application satisfaisante au cas concret. Le processus (procès) d'application de la loi est présenté de manière linéaire, pour des raisons didactiques, mais s'effectue de façon circulaire, en boucles de rétroactions des étapes les unes sur les autres. C'est pourquoi il y a lieu de l'arrêter, par des jugements, de la Cour suprême en particulier : les arrêts du Tribunal fédéral.

De l'application extensive de la règle de droit

L'application extensive de la règle de droit signifie une utilisation de la règle dans une situation plus large, plus générale, que celle correspondant aux termes utilisés dans le texte de la loi •Définition : interprétation d'une norme juridique ayant pour effet d'étendre la portée de sa lettre •Effet : extension du champ d'application de la norme juridique •Raison d'être : « esprit » de la loi Difficultés potentielles : séparation des pouvoirs ; principe de la légalité, not. en droit pénal Ce mode d'application extensif - comme toute exception à une norme juridique - doit être utilisé de manière restrictive, parce qu'une exception utilisée trop largement affaiblirait l'autorité de la règle de droit originelle En droit pénal, il est inadmissible d'étendre une incrimination à des situations non visées par les règles de droit car nullum crimen sine lege mais il est possible d'utiliser l'application extensive pour connaître ou reconstruire la ratio legis. Il s'agit d'une incrimination arrêtée par la loi mais pas explicitée dans le texte correctement. Ex : dans la contrainte sexuelle, ils parlent de quiconque subit un acte sexuel (passif) et non de qui on force à faire un acte (actif). C'est une omission du législateur qui est corrigé par interprétation extensive •Art. 1 CP (principe de la légalité) : nullum crimen, nulla poena sine lege •Interprétation extensive (contra legem) possible pour dégager le « sens véritable » du texte légal, même au détriment du prévenu •Toutefois, interdiction de créer de nouveaux états de fait punissables

De l'application restrictive de la règle de droit

L'application restrictive consiste à appliquer la règle de droit à une situation plus étroite, plus restreinte, que celle correspondant aux termes utilisés dans le texte de la loi. restreint le champ d'application de la disposition : diminuer les potentiels cas d'application. Ici il y a application du droit dans des situations plus restreintes. Ex: art 101 CP, restriction du mot "familiers" comme personnes qui font ménage commun car le fait de cohabiter ne fait pas forcément d'une personne, une personne familière. •Définition : interprétation d'une norme juridique ayant pour effet de restreindre la portée de sa lettre •Effet : restriction du champ d'application de la norme juridique •Raison d'être : lettre, mais aussi « esprit » de la loi •Cas particulier : réduction téléologique (= interprétation restrictive qui s'impose au regard du but de la loi) •Difficultés potentielles : séparation des pouvoirs

l'art 6 CC

L'art. 6 CC donne à voir la solution raffinée élaborée pour le droit privé (de compétence fédérale donc) : « Les lois civiles de la Confédération laissent subsister les compétences des cantons en matière de droit public ». Cet article s'éprouve compliqué à plus d'un titre. Et dans son libellé ; et dans les relations entre droit privé (fédéral) et droits publics (cantonaux) ; et dans l'articulation de la summa divisio droit privé/droit public avec le principe de la « force dérogatoire » du droit fédéral. Les cantons restent compétent en matière de droit public = réserve improprement dit = cette dispo ne crée pas des nouvelles compétences = cette dispo précise, répète = car ce sont des compétences qu'ils ont déjà = reflète la distinction Droit privé et public = ne peuvent pas violer la Cst Droit fédéral et cantonal On permet au cantons Ce qu'il réglemente reste dans le droit public Restreindre = force expansif de droit public cantonal = le droit public prend plus de place par rapport de droit civil fédéral = pas contraire à ses objectifs On adopte du droit public mais cela a un effet sur le droit privé les cantons peuvent restreindre le champ d'application du droit civil fédéral par des règles de droit public, pourvu que celles-ci visent principalement à promouvoir l'intérêt général, qu'elles se justifient par des motifs raisonnables et pertinents d'intérêt général et qu'elles n'éludent pas le droit civil fédéral 3 conditions : - Législation fédérale non exhaustive - Justification d'un intérêt public pertinent - Le droit cantonal ne doit pas contredire le droit fédéral. Relation entre loi cantonal et fédéral Si au niveau fédéral on a légiféré de manière exhaustive = alors il n'y a pas de place au niveau cantonal Décisif est l'intention du législateur = il faut aller voir ce que voulait le législateur Il ne suffit pas qu'il n'y a pas cela dans le code pénal Se demander si on n'a pas voulu réglementer, etc... c'est l'intention qui compte

De la fin de l'Empire romain aux alentours du 9. siècle

L'empire romain est envahi par plusieurs peuples barbares et beaucoup de peuples commencent à cohabiter. Cela a été réglé par le principe de la personnalité des lois. Ce principe arrive en Europe selon la tradition juridique germanique. (enfant du père soumis à sa loi, enfant de père inconnu soumis à la loi de la mère). → En cas de conflits des lois entre 2 personnes d'origine différente, on suivait la loi du défendeur

la classification des choses

L'ordre étant l'âme même du droit, et les distinctions son ressort, les choses au sens juridique peuvent être classées comme suit : 1) Les immeubles, énumérés à l'art. 655 al. 2 CC : a) les biens-fonds ; b) les droits distincts et permanents, immatriculés au registre foncier363 ; c) les mines ; d) les parts de copropriété d'un immeuble. 2) Les meubles, évoqués à l'art. 713 CC. Selon cet article, les meubles sont les choses qui peuvent se transporter d'un lieu dans un autre, ainsi que les forces naturelles qui sont susceptibles d'appropriation et ne sont pas comprises dans les immeubles. 3) Les choses fongibles, soit des choses désignées habituellement dans les affaires par leur nombre, leur poids ou leur mesure et qui sont remplaçables les unes par les autres : des « articles de série » (un ordinateur, des écouteurs, etc.), du blé, 1 kg de farine, 1 litre de lait, des pièces de monnaie et des billets de banque, etc. L'usage des affaires détermine si une chose est fongible ou non. 4) Les choses de genre. Contrairement aux choses fongibles, elles sont partiellement déterminées par la volonté des parties qui en précise certains caractères généraux. Il s'agit d'une chose générique, non encore individualisée. Par exemple : un ordinateur ou des écouteurs d'une certaine marque spécifique, un exemplaire de l'autobiographie de Malcolm X, un lingot d'or (peu importe lequel). Dès lors, une chose fongible peut, par la volonté des parties, devenir une chose de genre. 5) Le corps certain. Il s'agit de choses individualisées par les parties et non par l'usage des affaires. Le critère de distinction entre chose de genre et corps certain est dès lors subjectif: la volonté des parties. Sont des corps certains : cette voiture de la marque Z, couleur bleu Schtroumpf, avec aileron, pneus 20'', châssis rabaissé, pot d'échappement de la marque Y; les mémoires d'Ernesto « Che » Guevara signées de sa main en 1959 après la révolution. Ici, la chose est spécifiée ou individualisée. Ainsi, une chose fongible - des billets de banque - peut devenir un corps certain - tel billet n° 123. 6) Les choses consomptibles. Ce type de choses mobilières se détruisent, juridiquement parlant, par l'usage qui en est fait. Autrement dit, le but de cette chose est d'être consommée ou aliénée. Par exemple : une denrée alimentaire, les médicaments, l'argent. 7) Les choses divisibles. Celles-ci peuvent être décomposées en plusieurs choses de même nature économique, ceci sans perte notable de valeur. Par exemple : une somme d'argent, un terrain libre de construction et assez grand. Au contraire, une chose sera indivisible si le partage implique un changement de nature (par exemple : démontage d'un piano) ou une diminution sensible de valeur (coupe d'un diamant en plusieurs pierre). 8) Les choses simples et les choses complexes. La chose simple forme un tout homogène et infrangible (comme une pièce de monnaie, par exemple). Une chose est dite complexe en revanche lorsqu'elle est la réunion d'éléments conservant leur propre existence physique mais qui forment un tout fonctionnel et original dont les parties ne sont plus des « choses distinctes » juridiquement : une voiture, une montre, etc. Tous les éléments essentiels et constitutifs de la chose complexe en sont les parties intégrantes (le moteur de la voiture) ; les éléments non essentiels sont des accessoires (la radio dans la voiture). 9) Les forces naturelles. Elles sont considérées comme des choses juridiques dans la mesure où elles sont « susceptibles d'appropriation », à savoir s'offrent à la maîtrise humaine. Par exemple : l'eau, l'électricité, l'énergie nucléaire, voire l'air. 10) En conclusion de cette liste, relevons le cas particulier des animaux, considérés par analogie comme des choses juridiques (art. 641a al. 2 CC)

L'époque moderne et contemporaine

L'époque moderne est dominée par le mouvement de codifications des droits nationaux. Ces codifications contenaient des règles de conflit de lois dans différents domaines. Parmi les auteurs les plus importants de cette époque nous retrouvons Friedrich Karl von Savigny (1779-1861) Von Savigny considérait qu'en débutant la réflexion juridique au statut conféré par le droit, on résolvait la question juridique du conflit des lois à l'envers. Pour lui, il fallait partir de la question juridique concrète, le rapport de droit concerné, et en trouver alors le siège naturel pour, finalement, déterminer la loi applicable Von Savigny mettait le rapport de droit au centre de son analyse. Il faut donc débuter l'analyse juridique par des éléments tels que la capacité civile, le mariage, le divorce ou la forme du contrat, l'immeuble S'il existait un siège naturel pour chaque rapport de droit, la question du conflit ne se poserait plus : tout un chacun saurait déterminer le droit applicable à la relation juridique, puisque chacun la rattacherait naturellement à un droit déterminé (le domicile, la nationalité, le lieu de la passation du contrat, etc.). Le siège naturel est en réalité artificiel, c'est-à-dire qu'il est le fruit d'un choix Théorie de Savigny : Rechercher la question juridique précise, le rapport juridique concerné pour réussir à trouver le siège naturel. Il considérait que le rapport de droit était immensément important pour en déterminer l'applicabilité. avantage = Flexible, approche uniforme (centre de gravité) inconvénients = Manque de prévisibilité, difficile d'identifier Cela est résolu aujo car il y a des lois

équité spéciale

L'équité spéciale : •Découle de l'art. 4 CC •Intervient dans trois hypothèses précises, qui fixent un cadre à l'équité spéciale •Large pouvoir d'appréciation des tribunaux, mais exigences de motivation élevées Retenue du TF lorsqu'il s'agit de revoir des décisions prises en équité Encré à l'art 4 CC Fixe 3 situations spécifiques où l'équité joue un rôle = elle est vrmt ciblé, prévu par la loi Équité = très vague = donne une grande liberté Mais l'autre côté on a aussi un contrainte = art 4 CC fixe un cadre = ce ne que dans ces cas que l'équité peut s'appliquer Lien avec méthodes d'interprétation = assez libre mais on a aussi des contraintes car il y a des méthodes = des outils qui sont reconnus par le droit = encadrent l'interprétation Cadre sans image: on a certains contraints mais ces contraintes créent aussi certaines libertés Cette tension on la trouve aussi dans le droit général Le droit c'est un contrainte mais aussi une liberté = permet un ordre dans lequel l'être humain peut se développer = on doit déléguer une certaine partie de sa liberté = mais le droit protège aussi certaines libertés TF requiert des exigences de motivations élevés TF comment il intervient Il faut usage du revenu = il intervient dans certains cas = notion de faits et de droit = il ne revoit pas les faits que dans le cas d'arbitraire = seuil très élevé Résultat matériellement choquant = approche pragmatique = il faut revoir = TF peut intervenir Appréciation de l'ensemble = il faut apprécier tous les éléments pertinents = il faut rechercher un résultat matériellement juste = reflet de l'approche du pluralisme pragmatique = interprétation est omniprésent = il faut tjrs interpréter = on fait des choix pragmatiques •La manière dont le TF conçoit l'art. 4 CC (voir slide précédente) reflète une approche pragmatique du droit •Nécessité d'assurer le passage de la loi au cas par le biais de l'interprétation : •L'interprétation porte sur de simples signifiants et doit en identifier le sens •L'interprétation permet le passage de la norme générale et abstraite au cas individuel et concret •L'interprétation est essentielle, eu égard à l'impossibilité pour la loi de tout prévoir Codification exhaustive: code adopté dans la Prusse = ce code il comptait 19 000 articles = c'était une tentative de prévoir tous les cas de figure = mais même avec autant des articles c'est impossible de prévoir tous les cas car chaque cas est unique Interprétation nous permet d'éviter cette absurdité et permet de trouver une solution pour chaque cas •Même l'équité spéciale de l'art. 4 CC reflète l'équité générale •Toutes deux concernent le passage de la norme (générale et abstraite) à la décision (individuel et concrète) par le biais de l'interprétation •La nature de l'interprétation rend la justice prédictive illusoire

droit public - injonctions

Les injonctions arrêtées à l'endroit des particuliers sont importantes en droit public. Si ces injonctions concrétisent des interdictions concernant l'exercice des droits fondamentaux, elles doivent respecter les conditions énoncées à l'art. 36 al. 1 Cst. féd., d'après lequel il faut qu'une base légale - loi au sens formel, en cas de restrictions graves - le prévoie ou à défaut de celle-ci, que les atteintes aux droits fondamentaux soient justifiées par un danger sérieux, direct et imminent à l'ordre public et aux biens juridiques fondamentaux de l'État ou de privés. Ainsi en va-t-il des ordres de démolition d'ouvrages non conformes aux prescriptions de la police des constructions. Lesdites injonctions sont souvent exprimées sous formes de défenses, à l'instar en droit pénal. Les tâches conférées aux autorités publiques sont essentiellement des injonctions et des devoirs. (règles formelles et matérielles = même chose comme au droit privé)

la Grèce antique et les conflits de loi

La Grèce antique trouvé 2 solutions au conflit des lois : - Traité entre familles en premier : familles de différentes cités qui font un accord à l'amiable pour accueillir "l'étranger" et lui offrir protection et gîte. Aucune protection en dehors de l'accord ajoutée, l'étranger reste sans droits mais système de l'hospitalité ou un étranger était placé sous protection d'un citoyen. - Traités entre villes ensuite : ces traités entre familles se développent en traités entre cités. Par un accord entre cités, l'existence juridique d'un ressortissant d'une cité étrangère - partie au traité - était reconnue dans la cité d'accueil - également partie au traité - selon le droit de cette dernière, donc suivant le principe de territorialité des lois. Cela ne signifiait pas nécessairement que l'étranger était mis au bénéfice du même régime légal que les citoyens autochtones 1. accords commerciaux ou des reconnaissances de privilèges. Ex : accord en Sardiens et Milésiens avec sécurité, protection contre la saisie, droit d'asile exemption fiscale, droit de propriété fiscale. Réciprocité entre les 2. 2. Accord d'isopolitie : 2 + cités se donnent réciproquement la citoyenneté. On garantit au ressortissant d'une ville du traité, l'existence juridique dans une autre ville du traité = territorialité des lois

Interprétation du droit et application de la loi - remarques préliminaires

Le droit ne se résume pas à la loi. La loi n'est que des instruments (importants pour le juriste continental, moins pour les systèmes de common law). L'application de la loi n'est pas possible sans l'interprétation car pour l'appliquer il faut la qualifier et pour la qualifier il faut l'interpréter. Le travail de juridiction est de coordonner la loi générale et abstraite et le cas singulier et concret ce qui est complexe in casu. Droit : •Définition opératoire (rappel) : « ensemble de règles de conduite édictées ou acceptées par l'autorité publique et muni par elle de sanctions coercitives » •Sources du droit suisse (sources formelles au sens étroit) : loi, coutume, droit prétorien (art. 1 al. 1 et 2 CC) Loi : •Source formelle au sens étroit (art. 1 al. 2 CC) •Définition de la loi au sens large (rappel) : « Norme générale et abstraite fixant les droits et obligations des administrés et édictée par un organe compétent selon les règles du droit public » Application de la loi : •Passage de la loi (générale et abstraite) au cas (individuel et concret) •Nécessite la qualification juridique des faits et donc une interprétation Quid lorsque plusieurs interprétations s'avèrent possibles Si les interprétations sont contraires, on prend celle qui est le plus conforme à la constitution. Le TF n'a pas le droit de vérifier de la constitutionnalité des lois mais part du principe que le législateur n'adopte pas de solution incompatible à la constitution à moins que le contraire résulte de l'écrit ou de l'esprit de la loi. •L'interprétation juridique est régie par différentes méthodes, dont chacune conduit à différents résultats interprétatifs •Interdiction du déni de justice : obligation de trancher, de choisir •Le droit est toujours une affaire de choix

La primauté du droit fédéral sur le droit cantonal ou la « force dérogatoire » du droit fédéral (art. 49 Cst.)

Le juriste comprend que le terme « contraire » ne signifie pas seulement qui dit le contraire ou encore qui dit autre chose que le droit fédéral mais tout aussi bien qui dit la même chose mais du point de vue de l'ordre juridique inférieur (cantonal ou communal), lequel n'a dès lors plus de compétence à exercer, le droit fédéral ayant « parlé », réservées les hypothèses, subtiles, de l'art. 6 CC (infra). la législation fédérale l'emporte sur la réglementation cantonale, quel que soit leur niveau respectif. Il est notamment interdit au législateur ou à l'exécutif cantonal d'intervenir dans les matières que le législateur fédéral a entendues réglementer de façon exhaustive, d'éluder le droit fédéral ou d'en contredire le sens ou l'esprit ». Par exemple, une ordonnance fédérale l'emporte sur une Constitution cantonale, non par sa force propre mais du seul effet de la hiérarchie des ordres juridiques. En vérité, non seulement la notion de « contraire » est délicate mais celle de « prime » l'est tout autant : primer, l'emporter (sur) signifie-t-il réduire à néant, supprimer tous les effets, passés, « nullité ex tunc » pour le dire dans une terminologie appropriée ? Rien n'est moins sûr art 49 Cst interprétation: - comprend aussi le droit international qui lie la Suisse, écrit en non-écrit = droit fédéral - il faut que le droit fédéral soit adopté selon la bonne procédure - immunisé = même si elles sont contraire à la constitution = une loi fédéral qui est protégé - le droit cantonal comprend aussi le droit communal = on va essayer de telle sorte qu'il n'y ait des conflits ni des contradictions = AF garantie = pour une nouvelle constitution cantonal il faut obtenir la garantie fédéral - notion "contraire" = en réalité même si le droit cantonal va dans la même sens, il est quand même affecté par la primauté - abrogation tacite ou dérogation? = car avant ça s'appelait "force dérogatoire du droit fédéral" = pas vraiment une dérogation une norme qui entre en vigueur et contredit une norme d'un niveau inférieur = mais pas de la même procédure ou auteur = alors pas possible de parler de l'abrogation = car pas de parallélisme si plus souple = alors on peut penser de ça comme une abrogation

droits patrimoniaux vs. droits non-patrimoniaux

Le patrimoine dont il est question ici s'entend en un sens comptable, c'est-àdire qu'il englobe l'ensemble des actifs et des passifs d'une personne. •Critère de distinction : le droit peut-il être exprimé en valeur monétaire ? •Oui : droit patrimonial •Ex. : droits réels, créances (= droits personnels, voir ci-après), droits de la propriété intellectuelle, droits des sociétaires et qualité de membre d'une société commerciale •Non : droit non-patrimonial (= extra-patrimonial) les droits subjectifs non susceptibles d'une évaluation monétaire •Ex. : droits de la personnalité, certains droits de la famille attention: La notion de « droit patrimonial » permet de relever une distinction fondamentale, difficile à tenir tant nos esprits sont habitués, ataviquement, à les confondre : la propriété, pour le juriste, n'est pas la chose, mais le droit sur la chose. Ainsi, l'actif du patrimoine n'est-il pas constitué par les choses elles-mêmes, mais par l'ensemble des droits sur ces choses. Nous confondons la chose et le droit subjectif sur cette chose. classification - comment: C'est la nature du droit qui importe, et non l'objet sur lequel il porte: Ex : soit un tableau de maître : si j'ai sur cet objet un droit de propriété, j'ai un droit patrimonial dont la valeur est le prix du tableau. Si je garde simplement cet objet en dépôt 136 pour un ami, je n'ai aucun droit patrimonial : alors même que le tableau conserve toute sa valeur, il n'entra pas dans mon patrimoine. - pourquoi: à quoi sert la classification ? Déterminer si le droit fiscale est applicable, droit des successions, droits des poursuites et des faillites, compétence d'un tribunal ou d'un de procédure à suivre

les libertés fondamentales ou les droits fondamentaux

Les libertés fondamentales sont des droits subjectifs liés à la dignité de la personne humaine, plus précisément des droits garantis par l'État et dirigés contre l'État. Elles protègent les administrés contre les ingérences du pouvoir étatique. Ces libertés appartiennent à l'individu, au sujet. Elles sont fondamentales non seulement parce qu'elles sont garanties par l'État via la Constitution - loi fondamentale pour tout ordre juridique de droit écrit - mais encore parce qu'elles concernent une finalité essentielle de l'État libéral, la liberté individuelle. En droit suisse, nous les retrouvons aux art. 7 à 36 Cst. féd. La Constitution fédérale n'établit aucune hiérarchie entre les différentes libertés fondamentales.

Les effets de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal

Le principe de la primauté emporte avant tout nullité de toute règle cantonale contraire au droit fédéral, quel que soit le rang de la norme de l'État fédéré. Pour l'affirmer sans nuance, cette nullité est totale et la règle cantonale est mise à néant, ne pouvant être guérie d'aucune manière. Cette nullité n'est toutefois pas formelle : la règle cantonale existe bel et bien, à la forme précisément, dans le droit positif cantonal, mais cette existence « livresque » dans un recueil officiel est privée de toute portée juridique. Cette nullité doit donc s'entendre en un sens matériel, lequel se manifeste selon deux voies principales. 1. Au moment de la naissance du droit cantonal face au droit fédéral en vigueur Le canton qui entreprend d'élaborer un texte dans une matière réservée au droit fédéral s'expose à édicter une norme nulle ; si un tel texte est néanmoins édicté, toute autorité saisie devrait en refuser l'application ; si cette norme est néanmoins appliquée, la décision rendue sera attaquable devant l'instance supérieure et sera déclarée nulle. 2. Au moment de la naissance du droit fédéral face à du droit cantonal en vigueur Dans ce cas de figure, le principe de la primauté du droit fédéral peut entraîner la perte de tout effet juridique de la règle cantonale parfaitement valable jusqu'à l'entrée en vigueur du droit fédéral. Les effets juridiques cantonaux contraires au nouveau droit fédéral sont nuls, mis à néant par la novelle. En revanche, les effets juridiques cantonaux plus spécifiques et s'inscrivant dans la logique générale de la norme fédérale peuvent subsister Supposons maintenant que l'art. 128 CP soit abrogé au 1er janvier 2021. Les autorités cantonales pourraient-elles appliquer à nouveau la législation neuchâteloise par hypothèse abrogée tacitement ? La réponse est négative, la loi fédérale entrée en vigueur le 1er janvier 1990 ayant rendu nulle la législation cantonale à savoir totalement inexistante d'un point de vue juridique. Le canton devrait donc ré-édicter sa norme cantonale afin de pouvoir asseoir une décision en la matière, si pareil espace lui est encore ménagé par le droit fédéral. La « force dérogatoire », plus exactement la primauté du droit fédéral, déploie un effet abrogatoire automatique en ce sens qu'il n'exige aucun acte juridique particulier et exprès d'abrogation. La sécurité juridique est évidemment mieux servie quand le législateur organise expressément l'articulation des normes Nouvelle norme cantonal qui est contraire Nullité ex tunc dès le début On attaque la décision qui est prise sur la base cantonal problématique Norme fédéral qui nait = rend avec la naissance la nullité = ex nunc = dès maintenant car avant il n'y avait pas de contraire = problème de prévisibilité du droit Plutôt nullité ex nunc = il faut pondérer les intérêts en regardant la sécurité juridique

le renvoi

Le renvoi est le processus par lequel le droit de départ ne désigne pas directement le droit matériel applicable, mais désigne le droit international privé de l'État étranger que l'on devra suivre afin d'identifier le droit de fond applicable au rapport juridique en cause. Finalité : assurer l'harmonie entre les ordres juridiques concernés Le renvoi sert à garantir à l'État du for (lex fori) que la solution qu'il donne au rapport juridique litigieux sera aussi acceptée par les autres États concernés par le cas, à tout le moins par ceux des ordres juridiques qui sont les plus concernés selon les conceptions de la lex fori. C'est donc une harmonie de solutions juridiques qui est recherchée par le renvoi. En bref, le renvoi est un instrument juridique qui garantit la continuité des rapports juridiques, en évitant leur fragmentation. 3 cas de figure concernant le DIP étranger désigné par la règle de DIP de départ : 1.Le DIP étranger désigne son propre droit matériel interne à renvoi sans grande portée 2.Le DIP étranger désigne le droit matériel ou le DIP d'un État tiers à renvoi au 2e degré (renvoi- transmission, Weiterverweisung) 3.Le DIP étranger désigne en retour le droit matériel ou le DIP de l'État du for (lex fori) à renvoi au 1er degré (renvoi-retour, Rückverweisung) 1. cas = Le juge suisse fait comme s'il était à la place du juge étranger du domicile saisi du cas ; il appliquera le droit international privé étranger et reprendra la solution qu'aurait prononcée le juge étranger

l'esprit général de la bonne foi

Le siège principal de la matière se trouve aux art. 2 et 3 CC pour le droit privé, le droit public en étant aussi pénétré, jusqu'au plus haut rang, par les art. 5 al. 3 et 9 Cst. En droit privé, la bonne foi est traitée en termes généraux aux art. 2 et 3 CC. Il s'agit de deux notions distinctes. L'art. 2 CC concerne la bonne foi objective, qui a une connotation morale, éthique. L'art. 3 CC traite de la bonne foi subjective, qui est une notion essentiellement procédurale. L'art. 3 CC vise notamment le fardeau de la preuve et par conséquent, doit être lu en complément de l'art. 8 CC. Il s'agit ainsi de deux concepts distincts ayant quelque origine commune dans les notions de croyance, de crédit, de « créance », mais d'inspiration différente dans la sphère juridique actuelle : éthique, morale, pour la bonne foi objective ; cognitive (gnoséologique) pour la bonne foi subjective, laquelle concerne une fausse représentation de la réalité.

les droits de jouissance

Les droits de jouissance confèrent à leur titulaire un avantage direct sur un objet soit une portion du monde extérieur Sont de deux types : •Droits de maîtrise (Herrschaftsrechte) : •Type d'avantage (direct) : permettent d'utiliser ou de bénéficier de l'objet du droit à l'exclusion de toute autre personne •Objet : propre personne (droits de la personnalité), choses (droits réels), idées (droits de la propriété intellectuelle) •Ex. : droit de propriété (art. 641 CC) → C'est un droit absolu, c'est-à-dire dont le respect peut être exigé de tous •Droits de créance (Forderungsrechte) : •Type d'avantage (direct) : permettent d'exiger un comportement déterminé d'une personne déterminée •Objet : volonté d'une autre personne •Ex. : droit de la partie venderesse au paiement du prix de la chose (art. 184 al. 1 CO) •Droits corporatifs (Gesellschaftsrechte) : droits de jouissance liés à l'appartenance de leur titulaire à un groupe (ex. : société) •Ex. : droit de vote des associés (art. 855 CO)

La structure de la règle de droit consacrant un droit subjectif

Les droits subjectifs figurent dans des règles de droit prévoyant leur naissance, évolution et suppression Les règles juridiques qui confèrent des droits subjectifs sont souvent structurées de la même façon : elles posent une condition de fait (qui a une pertinence juridique ou Tatbestand) et en tirent une conséquence (juridique ou Rechtsfolge). Les droits subjectifs découlent des faits juridiques assumés par les règles juridiques. •Seuls certains faits sont juridiquement pertinents, c'est-à-dire des faits juridiques •Définition des faits juridiques : •Événements « qui entraînent la naissance, la transmission, la modification ou l'extinction d'un droit » (Le Roy/Schoenenberger) • = Conditions (Tatbestand) devant être réalisées pour que le droit subjectif qui y est attaché puisse naître, être transformé ou supprimé (Rechtsfolge) •Majeure du syllogisme juridique : règle de droit •Mineure du syllogisme juridique : la condition prévue par la règle de droit (Tatbestand) est-elle réalisée ? (à subsomption, sur la base d'une constatation des faits pertinents) •Le rapprochement de la majeure et mineure lui permet de faire une conclusion Conclusion : conséquence juridique prévue par la règle de droit = Rechtsfolge Autrement dit, un certain fait social est suivi d'un certain effet social, le tout étant exprimé en langage juridique

droit privé - règles formelles et matérielles

Les règles formelles, pour le rappeler brièvement, concernent la procédure. La procédure comprend un sens large et un sens étroit. Au sens large, la procédure comprend les règles formelles indiquant les formes à suivre pour concrétiser un droit matériel, un contenu. Par exemple, la vente d'un bien immobilier doit s'opérer selon la forme authentique. Tandis qu'au sens étroit, la procédure comprend les règles formelles concernant la procédure proprement dite, à savoir les règles à suivre pour saisir les autorités, et donc également les règles qui les organisent. Les règles matérielles, elles, sont constituées des règles juridiques non procédurales, des règles octroyant des contenus matériels, substantiels : c'est le droit de fond. On y retrouve, notamment, les droits subjectifs. Les règles formelles concernent la procédure : a) Au sens large: Formes à suivre pour concrétiser le droit matériel Ex : forme authentique pour les ventes immobilières b) Au sens étroit: règles de procédure proprement dite, de conduite du procès Ex : procédure, organisation judiciaire, etc Les règles matérielles sont des règles juridiques non procédurales qui octroient des contenus matériels (substantiels) : C'est le « droit de fond » → On y retrouve, notamment, les droits subjectifs Exemple : si la règle concerne la naissance, le contenu, la modalité, le transfert, l'extinction d'un droit subjectif, d'une liberté ou encore d'une permission, alors c'est une règle de droit matériel

droit international privé

Les États - rappelons-nous que nous nous situons à l'échelon international - disposent de deux instruments : (i) soit ceux-ci passent un accord entre eux (traité international)1, (ii) soit, en l'absence de traité, l'État dont les autorités judiciaires sont saisies de la question juridique appliquent une branche de son droit interne dénommée « droit international privé ». Cette branche peut être définie comme le « droit des relations internationales affectées par la diversité des droits internes ». Le recours à la loi interne se justifie uniquement s'il n'y a pas de traité international qui lie l'État en question. Autrement dit, les autorités de l'État concerné doivent procéder dans un certain ordre : elles doivent d'abord vérifier s'il existe un traité international puis, si ce n'est pas le cas, appliquer leur droit international privé interne. Où on retrouve la hiérarchie des ordres juridiques, en particulier la primauté du droit international public sur les droits internes.

Bonne foi en rapport avec la confiance que le justiciable peut avoir en l'information officielle

Lorsqu'une autorité compétente donne une indication erronée, le justiciable qui, de bonne foi, s'y est fié ne doit en principe en subir aucun préjudice. Il peut se prévaloir de la protection de la bonne foi si les conditions cumulatives suivantes, arrêtées par voie jurisprudentielle, sont réunies: 1. il faut que l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées ; 2. qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de sa compétence ; 3. que l'administré n'ait pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu ; 4. qu'il se soit fondé sur celui-ci pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice ; 5. que la loi n'ait pas changé depuis le moment où le renseignement a été donné. •A noter que même lorsque ces conditions sont remplies, un intérêt public ou privé prépondérant peut exiger d'appliquer la loi •Lorsqu'une réglementation est contradictoire ou prête à confusion, l'interprétation de bonne foi des justiciables est protégée (voir p.ex. ATF 117 Ia 119) Toutefois, dans certains cas, les justiciables ne bénéficient pas de cette protection •Indication inexacte des voies de droit : •Les parties ne doivent subir aucun préjudice du fait d'une indication inexacte des voies de recours (ou du fait que les dispositions applicables sont contradictoires ou prêtent à confusion) •Toutefois, pas de protection en cas de « négligence procédurale grossière », si la partie s'est aperçue ou aurait dû s'apercevoir de l'erreur Déterminer si la négligence commise est grossière s'apprécie selon les circonstances concrètes et les connaissances juridiques de la personne en cause. Celle-ci cesse uniquement si une partie ou son avocat aurait pu se rendre compte de l'inexactitude de l'indication des voies de droit en lisant simplement la législation applicable. En revanche, il n'est pas attendu d'eux qu'outre les textes de loi, ils consultent encore la jurisprudence ou la doctrine y relatives. Exigences plus élevées vis-à-vis des avocat(e)s

la méthode dite littérale

Méthode la plus formelle, voire formaliste, elle devait occuper le premier rang dans l'ordre traditionnel des règles d'interprétation. Le lecteur-interprète s'en remet ici au « sens ordinaire » ou « sens naturel » (s'il existe) des mots dans la langue de tous les jours, usant de la sémantique et des règles de grammaire de la langue en question ainsi que de la logique élémentaire La méthode littérale consiste en une analyse de la lettre, du texte. On recherche le sens ordinaire, à l'aide du dictionnaire, en analysant la grammaire, la syntaxe, les pluriels, la ponctuation, etc Traditionnellement, si le texte est clair et non équivoque, il n'y a pas besoin de s'en écarter ou de l'interpréter. La doctrine du texte clair n'existe pas en réalité, c'est rare un texte univoque. Tout texte est constitutif à interprétation par les méthodes. → Le TF dit cependant que malgré la clarté du texte, le sens littéral peut être incompatible avec le but, dans quel cas le but primerait. → La méthode littérale n'est pas soutenable si elle aboutit à un résultat matériellement injuste. Pour le TF, la lettre et l'esprit forment un tout. Ex : - art 49 Cst ou le droit fédéral prime sur le droit cantonal contraire. ici contraire ne signifie pas que comme dans le dictionnaire mais aussi toute norme qui prévoit la même chose. - art 14 CC, la version française pour la majorité, parle de 18 ans révolus ce qui voudrait dire dans une révolution des 18 ans, 364 jours après au jour de ces 19 ans en réalité pour la version littérale. On interprète en italien et allemand, et on voit qu'il s'agit de l'anniversaire entre 17 et 18 ans. Au rebours de la croyance en le texte clair, la pratique et la philosophie du droit enseignent que la clarté du texte est le résultat de son interprétation concordante par les acteurs concernés et aucunement le point de départ (un donné) du raisonnement juridique moins encore l'absence d'interprétation. Le sens en est simplement si partagé que les acteurs ne remarquent plus qu'ils l'interprètent En d'autres termes et en synthèse, la lettre de la loi n'est pertinente qu'en tant qu'elle traduit ou reflète l'esprit « de la loi », en vérité « du droit ». L'esprit est donc toujours à rechercher ; par conséquent le texte de la loi est toujours à interpréter pour connaître la norme. •Doctrine de l'acte clair (rappel) : ce qui est clair n'appelle pas d'interprétation (In claris non fit interpretatio) •Or l'interprétation est omniprésente en droit ; passage de la loi (générale et abstraite) au cas (individuel et concret) •L'interprétation doit aussi refléter l'« esprit » de la loi (art. 1 al. 1 CC), ce qui exige de recourir à d'autres méthodes d'interprétation que la méthode littérale

la mise en oeuvre du droit objectif

Nous avons étudié jusqu'à ce stade le droit en tant qu'ensemble de règles générales et abstraites, ce que l'on désigne par « droit objectif ». Nous avons également vu que le droit porte sur les relations humaines et est utilisé par les hommes. Les hommes sont donc les sujets de droit et constituent les destinataires et les utilisateurs des règles générales et abstraites. En les examinant, nous pouvons constater que ces règles ont des formulations disparates. Beaucoup d'entre elles comportent une formulation du type « tel sujet a le droit de [...] » Cependant, la donnée peut être plus impersonnelle. Quoiqu'il en soit, dans ces différents exemples, nous pouvons constater que la règle de droit confère à certaines personnes remplissant certaines qualités ou conditions un avantage, une prérogative, une faculté d'exiger quelque chose, de faire quelque chose ou d'obtenir quelque chose. Cette « faculté » conférée à un sujet de droit par la règle de droit est dénommée « droit subjectif ». Le droit subjectif permet donc de « mettre en œuvre » le droit objectif Selon une définition tout à fait utilitariste, le droit subjectif est une faculté conférée par le droit objectif à un sujet de droit, prérogative permettant d'obtenir d'un autre sujet qu'il fournisse une certaine prestation ou exécute un certain comportement, y compris une abstention. Il existe une seconde manière de « mettre en œuvre » le droit objectif, lequel en effet ne confère pas seulement des « droits (subjectifs) » mais octroie encore des « permissions » Le droit positif (objectif) détermine donc des avantages et aussi des inconvénients pour les sujets de droit, leur reconnaissant des espaces de liberté mais aussi des limites. La mise en œuvre du droit objectif implique que l'on détermine 1. le contenu de la règle de droit (Tatbestand), 2. les conditions auxquelles est subordonnée éventuellement la « naissance de ce contenu » (Rechtsfolge), 3. l'autorité propre à assurer l'efficacité de ce contenu et 4. la conception générale du droit suisse, dont découle la manière de comprendre et d'utiliser les règles et leur contenu.

les trois langues officielles et leurs rôles

Principe de l'égalité des langues. Toute la législation fédérale doit être écrite de façon trilingue. Parfois les traductions ne sont pas parfaites et nécessitent l'interprétation du juge. Ex : les traductions de l'art 1 CC dans les 3 langues officielles ne sont pas exactes. le parlement ne fait pas le texte dans une langue puis traduit dans les 2 autres mais construit les textes dans les 3 langues simultanément (commission de rédaction art 56ss LParl) → 3 sous commissions une pour chaque langue, leur concordance doit être vérifié mais au final chaque commission travaille pour sa langue et il peut y arriver qu'il y est des différences Chaque langue à sa culture et sa vision du monde alors les termes n'auront pas le même sens ou le même esprit dépendant la langue . Ex : art 120 Cst Dignité des organismes vivants, dignita della creatura, würde der kreatur. → tournure "dignité de la créature" a été influencée par la culture française. Le fait qu' avant cette correction, il y avait écrit en français dignité de la créature qui ne fait pas sens en français montre que les textes sont souvent réfléchis et élaborés en allemand puis retouchés dans les 2 langues. La loi n'est donc pas vraiment pensée dans les trois langues dès lors qu'elle n'est pas véritablement élaborée dans les trois langues

procédure en 5 étapes

Procédure en cinq étapes : Qualifier le rapport de droit : Dans quel domaine du droit se trouve-t-on ? Traditionnellement, on qualifie selon la Lex fori. Y a-t-il un traité international entre les états concernés ? : S'il y en a un, on arrête le raisonnement et on applique le traité international. Sinon... Droit national de l'État dont les autorités sont saisies (in casu : LDIP) Compétence : Peut-on saisir un tribunal en Suisse dans ce genre de situation ? LDIP art. 86 : « al. 1 Les autorités judiciaires ou administratives suisses du dernier domicile du défunt sont compétentes pour prendre les mesures nécessaires au règlement de la succession et connaître des litiges successoraux. al. 2 Est réservée la compétence exclusive revendiquée par l'État du lieu de situation des immeubles. » Quel est le droit applicable ? : LDIP art. 90 : « al. 1 La succession d'une personne qui avait son dernier domicile en Suisse est régie par le droit suisse. Al.2 Un étranger peut toutefois soumettre sa succession par testament ou pacte successoral au droit de l'un de ses États nationaux. Ce choix est caduc si, au moment de son décès, le disposant n'avait plus cette nationalité ou avait acquis la nationalité suisse. ». Alinéa 2 = Professio iuris (Choix d'un droit applicable). LDIP art. 93 : « al. 1 La validité des testaments est régie quant à la forme par la convention de La Haye du 5 octobre 1961 sur les conflits de lois en matière de forme des dispositions testamentaires ». = question si c'est valable concernant la forme

l'étranger à Rome

Rome reprend le système grec (familles patriciennes qui lient des traités entre cités qui se transforme en système de traités entre cités). Les personnes sont alors sous le droit romain sous principe de territorialité, les tribunaux romains ne jugent que leur droit. Quand l'empire s'agrandit, les romains créent le droit pérégrin et le ius gentium pour les étrangers car ils estiment que le droit romain n'est que mérité par les romains (quirites) = romains élaborent des statuts juridiques hiérarchiques des personnes selon leur rattachement. Les romains ajoutent 2 nouveautés au système grec. 1. Droit pérégrin 2. Ius gentium : droit universels, applicable sans distinction aucune aux citoyens et aux étrangers, tendent surtout sur des contrats de commerce. → sorte de première tentative d'uniformiser le droit. Il élimine le problème des lois dans l'espace (ius civile ≠ ius gentium). Le droit qui peut être déduit de la raison. Ius gentium trouve son origine dans la raison, ius naturale est comment à tout être vivant et vient de la nature et pas de la raison. Les romains distinguent plusieurs régimes juridiques : 1. à Rome dans la ville : - Litiges entre romains réglés à Rome par un préteur urbain - Dans un litige entre romain et pérégrin, le préteur pérégrin fait cas par cas. - Dans un litige de 2 étrangers, s'ils viennent de la même cité leur droit peut être appliqué. Sinon, le préteur pérégrin utilise le droit pérégrin et au cas par cas. → Pérégrin fait du cas par cas pour monter une jurisprudence, les solutions du préteur pérégrin se cristallisent pour former l'ancêtre du droit international public. = édit, recueil de solutions qui concernent les pérégrins. 2. En province : - Les litiges entre 2 pérégrins pas de même cité se règlent par des préteurs pérégrins en suivant l'édit de l'édit curule en vigueur ou au cas par cas, tout en suivant le droit un peu différent de la province. - litiges entre pérégrins de même cité réglé par le droit de leur cité En 212, L'empereur Caracalla confère la citoyenneté romaine à tout homme libre sur le territoire de l'empire, donc plus de conflits de lois.

droits de compétence

Sont de deux types : •Droits de gestion = de représentation (Vertretungsrechte) : permettent d'accomplir des actes juridiques produisant leurs effets directement à l'égard d'une autre personne •Ex. : représentation (art. 32 ss CO) ; qualité d'organe d'une personne morale (art. 55 CC) •Droits formateurs (Gestaltungsrechte) : confèrent le pouvoir, par une manifestation unilatérale de volonté, de : -créer (= droits formateurs générateurs), -modifier (= droits formateurs modificateurs), ou -supprimer (= droits formateurs résolutoires) une situation juridique. •Ex. : droit d'option (art. 653 CO) = d.f. générateur ; droit à la réduction de loyer (art. 259a al. 1 lit. b CO) = d.f. modificateur ; droit de résilier le contrat de bail (art. 266 ss CO) ou de travail (art. 335 ss CO) = d.f. résolutoire

droits saisissables vs. droits insaisissables

Sont saisissables les droits patrimoniaux qui peuvent être enlevés à leur titulaire par une autorité pour être réalisés lors d'une exécution forcée Seuls les droits patrimoniaux sont saisissables •Distinction utilisée en matière de poursuites et faillites, voir les art. 89 ss de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et faillites (LP, RS 281.1) •Droits saisissables : peuvent faire l'objet d'une saisie au sens des art. 89 ss LP •Seuls les droits patrimoniaux sont saisissables (mais pas tous) •Droits insaisissables : ne peuvent pas faire l'objet d'une saisie au sens des art. 89 ss LP = jusqu'à hauteur d'un certain montant ou pour une certaine durée •Certains droits patrimoniaux sont insaisissables (art. 92 LP) ou relativement saisissables (art. 93 LP), voir ci-après

Scientificité et ordonnancement des « méthodes »

méthodes: procédés techniques permettant d'identifier le sens de la norme juridique méthodes développés par la JP et la doctrine Les « méthodes » apparaissent dès lors bien davantage comme des « directives », des « critères », relevant plus de l'ars juris que de la Rechtswissenschaft, de l'esprit de finesse que de l'esprit de géométrie. •Pluralisme méthodologique pragmatique (pragmatischer Methodenpluralismus, pluralismo metodologico pragmatico) •Approche développée par le TF (notamment sur la base de Savigny) et reprise par les tribunaux cantonaux •Pluralisme méthodologique : pluralité de méthodes interprétatives, approche éclectique •Pragmatisme : absence de hiérarchie entre les méthodes, qui ne fixent qu'un cadre à l'interprétation ; recherche de la solution appropriée dans le cas concret •L'interprétation débute par la lettre et doit restituer la « véritable portée » (= l'esprit) de la norme Doctrine traditionnelle (p.ex. Meier-Hayoz, Deschenaux, Steinauer, Kramer, entre autres) : •Influencée par le positivisme juridique (p.ex. Savigny), le légicentrisme et l'école de l'exégèse •Accorde une grande importance à la loi, sa lettre, la volonté du législateur et la séparation des pouvoirs •Souligne l'importance des méthodes, leur caractère scientifique et leur ordonnancement •Influencée par la pensée de Savigny doctrine contemporaine (p.ex. Amstutz, Werro, Moor, entre autres) : •Influences diverses provenant de différents pays (notamment le poststructuralisme français, le legal realism américain et la pensée d'Eugen Huber) •Relativise le caractère scientifique des méthodes et leur capacité à limiter la liberté de l'interprète •Souligne la texture ouverte du droit et la dimension créatrice de l'interprétation •Met en évidence la réalité sociale plutôt que la seule volonté historique (subjective) du législateur

classification des actes juridiques

a)Actes uni-, bi- ou multilatéraux •Critère de distinction : nombre de manifestations de volonté concourant à la perfection de l'acte •Actes unilatéraux : la manifestation de volonté d'une seule personne suffit à accomplir l'acte •Ex. : testament, résiliation d'un contrat, renonciation à un droit •Actes bi- et multilatéraux : l'intervention de deux ou plusieurs manifestations de volonté concordantes est nécessaire pour accomplir l'acte •Ex. d'actes bilat. : contrat de vente (art. 184 CO), contrat de bail (art.253CO);ex. d'acte multilat.:contrat de société(art.530CO) b) Actes entre vifs vs pour (ou à) cause de mort •Critère de distinction : moment auquel l'acte juridique déploie ses effets •Actes entre vifs (= vivants) : actes destinés à déployer leurs effets du vivant de leurs auteurs •Ex. : contrat de mariage (art. 182 CC) •Actes pour (ou à) cause de mort : actes destinés à déployer leurs effets au décès de l'une des personnes concernées Ex.:testament(art.467CC) Le Tribunal fédéral a précisé que la délimitation ne doit pas se faire de manière schématique, sur la base d'un critère abstrait, mais qu'elle devait résulter d'une appréciation de toutes les circonstances du cas concret c) Actes pour soi vs pour autrui •Critère de distinction : sujet de droit dont la situation juridique ou le patrimoine est modifié(e) •Actes pour soi : actes modifiant la situation juridique ou le patrimoine de leur auteur •Ex. : cession d'une créance (art. 164 CO), vente d'un bien (art. 184 CO) •Actes pour autrui : actes modifiant la situation juridique ou le patrimoine d'un tiers •Ex. : représentation (art. 32 ss CO), actes accomplis par le représentant légal (p.ex. art. 19 al. 1 CC) d) Actes d'enrichissement vs d'appauvrissement •Critère de distinction : effet sur le patrimoine (actifs et/ou passifs) de l'auteur de l'acte juridique •Actes d'enrichissement : actes ayant pour effet une amélioration du patrimoine ; + augmentation de l'actif (par des actes d'acquisition) ou - diminution du passif (par des actes de libération) •Ex. : recevoir une donation (art. 239 CO) = acte d'acquisition ; remettre une dette (art. 115 CO) = acte de libération •Actes d'appauvrissement : actes ayant pour effet un amoindrissement du patrimoine ; - diminution de l'actif (par des actes de disposition [Verfügungsgeschäfte]) ou + augmentation du passif (par des actes générateurs d'obligations [Verpflichtungsgeschäfte]) •Ex. : faire une donation (art. 239 CO) = acte de disposition ; reprendre une dette (art. 175 CO) = acte générateur d'obligations e) Actes formels vs informels •Critère de distinction : exigence ou non d'une forme précise •Actes formels : exigent le respect d'une forme précise (art. 11 al. 2 CO) •Ex. : testament (art. 498 CC), contrat de mariage (art. 184 CC), contrat de vente d'immeuble (art. 216 al. 1 CO) •Actes informels : n'exigent pas le respect d'une forme précise (art. 11 al. 1 CO) ; peuvent être conclus oralement, tacitement ou par actes concluants •Ex. : contrat de vente (art. 184 CO)

droit public - droit subjectif

a)Droits subjectifs des particuliers vis-à-vis de l'État ? Doctrine et jurisprudence admettent l'existence de droits publics subjectifs, qui créent une relation juridique entre l'administré et l'État. L'administré aurait ainsi « le droit d'exiger de [l'État] un comportement juridique déterminé. Elle [n.d.A : la relation juridique] suppose donc que l'État constitue une personne morale ». Compte tenu de la particularité de la relation juridique existant entre l'administré et l'État, lequel doit notamment agir selon le principe de la légalité, il est difficile de concevoir une notion homogène de « droit public subjectif ». La jurisprudence utilise la notion de « droit public subjectif » Certains auteurs de doctrine nient l'existence du droit subjectif public à l'administré. Ils partent du principe qu'il n'y a pas de facultés qui lui sont données. Il s'agit de la conséquence de l'organisation de l'Etat. •Les particuliers peuvent exiger certains comportements juridiques de la part de l'État •Présuppose que l'État soit une personne morale •Principe de la légalité à différentes bases légales b)Droits subjectifs de l'État vis-à-vis des particuliers ? L'État a le droit d'exiger des administrés certains comportements, tel le paiement des impôts, des taxes, le service militaire ou civil 2 approches: 1. Une approche philosophique : - Conférer à l'Etat des droits subjectifs donne trop de pouvoir sur l'administré? Mais l'Etat n'en bénéficie jamais pour lui-même - Reconnaître des droits subjectifs à l'Etat : le mettre à l'égal de l'individu? 2. Une approche juridique : autour de la personnalité morale Si l'Etat est une personne morale, alors il devrait disposer de droits subjectifs. Si l'on nie à l'État une personnalité juridique, il ne pourra pas bénéficier de droits subjectifs. Par fiction, le système juridique (ou le droit objectif) fait comme si l'État bénéficiait des mêmes prérogatives qu'une personne juridique, c'est-à-dire des droits et devoirs pouvant être examinés par un tribunal.

De l'application des « règles du droit et de l'équité » (art. 4 CC) - Droit, équité et prudence : brefs éléments d'un flottement

comparaison de l'art 4 CC dans les 3 langues officielles: La première vise la note marginale. Les versions française et italienne mettent l'accent sur la figure du juge, au bénéfice d'un pouvoir explicite d'appréciation. La version allemande, par contre, traite du tribunal (gerichtlich). En allemand, il n'y a plus de personnification de la justice, c'est un tribunal qui tranche, la justice devenant de la sorte un concept plus neutre les trois langues officielles rapportent que le juge applique les règles du droit (nach Recht, secondo diritto) et de l'équité (Billigkeit, l'equità). Il semblerait ainsi que « droit » et « équité » soient deux concepts distincts. •Statut de l'équité : •Dépend du courant philosophico-juridique : •Positivisme juridique légaliste •Jusnaturalisme •Statut de l'équité en droit suisse : les art. 1 et 4 CC Statut de l'équité dans la conception positiviste juridique légaliste / légicentriste : •Légalisme / légicentrisme : le droit se réduit à la loi (voir aussi art. 1 CC) ; il est « bon parce que prescrit » •L'équité ne fait partie du droit que si la loi le prévoit (comme à l'art. 4 CC) •Si le tribunal applique l'équité sans que la loi ne l'y autorise, il fait preuve d'arbitraire la jurisdictio : un jugement, de par sa nature même, ne peut qu'être subjectif ; seul un calcul est objectif. Si le droit constitue le genre et la loi l'une de ses espèces comme l'expose l'art. 1 CC, une équité intérieure au droit mais extérieure à la loi peut être envisagée en bonne logique, quand bien même cet ordonnancement conceptuel heurterait le positiviste légaliste Statut de l'équité dans la conception jusnaturaliste : •La conception jusnaturaliste repose sur plusieurs grands principes, dont l'équité •Selon ce courant, une loi n'est du droit que si elle est juste (« prescrit parce que bon ») Statut de l'équité en droit suisse : les art. 1 et 4 CC - Art. 1 CC : •La loi est une source du droit parmi d'autres •Il peut donc y avoir une équité en dehors de la loi, mais restant à l'intérieur du droit - Art. 4 CC : •La juxtaposition des « règles du droit et de l'équité » semble suggérer qu'il s'agit de concepts distincts •Or droit et équité sont étroitement liés : •Le droit (ius ou jus) aspire au juste Protection contre l'arbitraire(art.9Cst.) = le droit est l'art du bon et de l'équitable (Ulpien) •Comment expliquer la juxtaposition du droit et de l'équité à l'art. 4 CC ? •Le mot « droit » de l'art. 4 CC pourrait-il désigner les sources formelles figurant à l'art. 1 CC ? •L'ajout de « l'équité » à l'art. 4 CC permettrait ainsi d'inclure les principes généraux, qui ne figurent pas à l'art. 1 CC •Or l'équité au sens de l'art. 4 CC ne renvoie pas à l'équité générale (= l'équité comme principe général), mais à une équité spéciale qui intervient dans trois hypothèses particulières, soit lorsque la loi : 1.réserve le pouvoir d'appréciation du tribunal 2.charge le tribunal de prononcer en tenant compte des circonstances 3.charge le tribunal de prononcer en tenant compte de justes motifs •Distinction entre équité générale et spéciale •L'art. 4 CC reflète le flottement qui caractérise le statut de l'équité en droit •Le droit ne peut pas se passer du juste, même si la place de ce dernier est ambiguë dans la conception positiviste •Approche pragmatique : le droit est une pratique qui vise à dire le juste (jurisdictio) dans le cas concret à partir du juste légal par le biais de l'interprétation

Comblement d'une lacune ou interprétation conduisant à une application par analogie ?

d'un point de vue théorique, on devrait distinguer l'application par analogie (il existe une disposition légale, dont le champ d'application peut, par similarité, régir aussi le cas soumis au juge) du comblement d'une lacune (le juge n'a aucune règle légale à disposition). Cependant, le Tribunal procède parfois d'emblée à une application par analogie, sans expliquer pourquoi il ne considère pas l'hypothèse d'un comblement de lacune = plus pratique car il ne doit pas chercher une coutume = Parfois, le TF a recours à l'analogie sans examiner au préalable s'il existe une lacune ; il évite ainsi de passer par l'art. 1 al. 2 CC •Dans certains arrêts, le TF comble une lacune en ayant recours à l'analogie •Attention : l'absence de norme juridique réglant un état de fait donné ne constitue pas automatiquement une lacune •Elle peut signifier plusieurs choses : •Lacune proprement dite •Silence qualifié •Fausse lacune

autorité compétente et droit applicable

il faut rechercher si le pays du for - le pays dont les autorités ont été saisies de la question juridique - est lié par un traité ou une convention internationale avec les autres États concernés par la situation Si un traité ou une convention existe et lie les États concernés, le juriste consultera en priorité ce traité en vertu de la primauté du droit international public et y trouvera généralement les réponses qu'il cherche. Si il n'y a pas de traité international qui lie les États concernés pour régler la question posée, alors on cherche le droit international privé du for. ( ex : en suisse, la LDIP). On détermine la compétence procédurale, autorité compétente. (examen du droit formel) Ensuite, il faut regarder le droit applicable ( droit matériel, en rapport au contenu)

L'esprit général de la figure méthodologique des lacunes

il s'agit de lacunes de la loi et non pas de lacunes du droit, le droit en tant que système permettant toujours de trouver une solution (coutumière, prétorienne, en équité, etc.) •Les lacunes concernent la loi (au sens large) (Gesetzeslücken), pas le droit en tant que tel •La conception dominante du droit est celle d'un système complet et cohérent •Conception influencée par la doctrine de la plénitude du droit (logische Geschlossenheit des Rechts) •Aujourd'hui, il est communément admis que la loi est parfois incomplète Problématique : •Dans certains cas, il paraît évident qu'un certain état de fait est couvert par la norme juridique et qu'il entraîne la conséquence juridique prescrite par cette norme •Ex. : il paraît évident que l'interdiction des chiens sur les quais de la gare inclut les pitbulls. •D'autres cas paraissent moins évidents •Ex. : l'interdiction des chiens sur les quais de la gare inclut-elle les chiens de service ? •Attention : dans un cas comme dans l'autre, la loi n'est jamais « claire » ; il faut toujours l'interpréter ! •Différentes approches pour déterminer si une norme juridique couvre un état de fait donné : 1.Interprétation selon les méthodes reconnues •Méthode littérale, systématique, historique, téléologique •Peut conduire à une interprétation extensive vs restrictive 2.Raisonnement a contrario, a fortiori ou par analogie 3. Comblement de lacune art. 1 CC en use, qui distingue d'abord entre interprétation (art. 1 al. 1 CC : « texte ou esprit ») et comblement de lacune (art. 1 al. 2 in fine CC). Quant à l'analogie, elle pourrait se rattacher aussi bien à l'interprétation qu'au comblement de lacune mais encore à l'art. 1 al. 3 CC qui prescrit au juge de s'inspirer de la doctrine et de la jurisprudence, exigence qui présuppose que le cas pendant présente quelque similarité avec des cas déjà jugés dont le traitement juridique pourra guider la recherche de la solution au différend soumis. L'omniprésence de l'analogie reflète sa nature de principe général du droit que certains codes civils ont la perspicacité de reconnaître expressément

l'étranger de bonne prise

l'étranger est désigné par un déficit d'appartenance Dans l'antiquité, le concept d'individu n'existait pas. L'existence juridique d'une personne dépendait entièrement de son rattachement à une communauté. Citoyen ≠ individu. Celui qui était dépourvu de sa citoyenneté car bani ou autres était "de bonne prise" car pouvait être capturé et réduit en escalavge n'avait plus la personnalité juridique. Le bannissement était la pire sanction possible, voilà pourquoi Socrate préfère mourir Athénien qu'être banni. Dans ce mode de fonctionnement, les tribunaux n'appliquent que leur droit, les autres droits vus comme sans pertinence. Le développement d'échanges commerciaux qui mène à la diplomatie ( garantir un minimum de sécurité aux étrangers qui viennent) et déroge petit à petit au concept d'étranger "de bonne prise", fait que le système doit changer.

la méthode dite historique

la « volonté du législateur » constitue une métaphore : le législateur n'est jamais un, monolithique. De plus, plusieurs organes prennent part à l'élaboration de la loi. •Définition : méthode d'interprétation visant à identifier la volonté du législateur •Deux approches possibles : •Méthode historique subjective (= statique) •Méthode historique objective (= dynamique, évolutive) •Ressources permettant d'appliquer cette méthode : dépendent de l'approche choisie, voir ci-après subjective: •Définition : méthode visant à identifier la volonté du législateur au moment de l'adoption de la norme •Présuppose que l'écoulement du temps et les changements sociétaux ne doivent pas influencer l'interprétation de la norme juridique •Ressources permettant d'appliquer cette méthode : travaux préparatoires, surtout les débats parlementaires et d'autres documents produits par le législateur ; en pratique, certains documents provenant du pouvoir exécutif sont également utilisés (messages du Conseil fédéral, rapports de l'administration, etc.) Retrouver la volonté du législateur au moment de la naissance de la norme juridique. Pour faire cela on cherche les travaux préparatoires de la loi (avant-projets, rapports, messages, débats au sein des commissions, etc) Soucis : Le problème est qu'au niveau fédéral, on doit regarder le Bulletin officiel ou la Feuille fédérale pour trouver la volonté du législateur. Cette dernière est cependant édictée par le Conseil fédéral, lequel est l'exécutif. Cependant, ce non-respect de la séparation des pouvoirs ne pose pas réellement problème, puisque la base de tous les travaux parlementaires se fonde sur le Message du Conseil fédéral. Le deuxième problème est qu'il existe 246 conseillers, et qu'ils ne peuvent en conséquent pas vraiment avoir la même volonté. Le terme « volonté du législateur » n'est donc qu'une figure de style. Le principe de la méthode et que l'écoulement du temps n'a pas d'incidence sur la signification de la norme. Elle est dite "subjective" car elle dit respecter la volonté du législateur, sujet (subjectum) ≠ méthode objective qui regarde le contexte actuel → Plus le temps avance après l'adoption de la loi, moins cette méthode est efficace car les interprétations et volonté des législateurs évolue avantages: Permet de comprendre le sens d'une norme Empêche un rôle trop activiste de la JP = on se tient à ce que voulait le législateur Respect de la séparation des pouvoirs désavantages: Le temps passe et les besoins changent = on veut une loi qui s'adapte Le législateur c'est plein des gens alors comment peut-on identifier LA volonté du législateur? Il y a plusieurs organes qui y participent objective: •Définition : méthode d'interprétation historique visant à adapter la volonté originaire du législateur au contexte actuel •Présuppose que l'interprétation de la norme juridique doit évoluer au fil du temps et des changements sociétaux et s'affranchir de la volonté de l'auteur de la norme •Ressources permettant d'appliquer cette méthode : la doctrine et la jurisprudence Ici on cherche aussi la volonté du législateur. Au lieu de s'arrêter à son expression originelle statique en reconstruisant la volonté sur les travaux préparatoires, on cherche à actualiser la volonté du législateur en rapport à la norme législative dans le contexte contemporain. Cette interprétation suit l'évolution de la société, de ses bus et de ses valeurs. Une manière sociologique objectivante. Une fois la loi votée, elle commence à "vivre sa vie propre". Le texte devient alors indépendant. Son autonomie est en rapport à l'intention de son auteur, au rapport avec le public auquel il était primitivement destiné ainsi qu' aux circonstances économiques, sociales et culturelles de sa production. La méthode objective laisse une grande marge de manœuvre a jugé, elle favorise une lecture politique de la loi. Ici on regarde la qualification juridique et précisément le sujet dans le cas concret. On regarde dans différents travaux du parlement si la volonté du législateur ou son comportement face à celui-ci a changé depuis la naissance de la loi. avantages: Flexibilité = un droit qui est adaptable = le droit doit répondre aux besoins de la société On empêche qu'on soit lié à la volonté à un législateur qui n'existe même plus comme tel désavantages: Très grand indétermination, liberté qui est laissé à l'interprète Problématique pour la séparation des pouvoirs = possible de ne respecter ou d'aller trop loin de la volonté du législateur

L'« application » d'une décision étrangère : reconnaissance et exequatur

pour qu'une décision étrangère déploie des effets dans un autre pays : Processus se décline en 2 procédures - Reconnaissance : entrée de l'ordre étranger dans l'ordre interne (art 25 à 27 LDIP) - Exequatur : exécution comme telle d'une décision étrangère dans un autre ordre juridique. (art 28 LDIP) ( sauf si traité entre les pays) La reconnaissance est reconnue aux art 25 à 27 LDIP. La suisse reconnaît la validité d'une décision étrangère dans son territoire sous certaines conditions dites à l'art 25 LDIP : - jugement définitif - autorités étrangères compétentes - pas de motifs de refus au sens de l'art 27 LDIP En + d'être reconnu, il doit être exécutoire en suisse. Il faut déclarer la force exécutoire d'une décision étrangère. Si un jugement etranger force une personne établie en suisse à payer une dette. La suisse doit exécuter les effets de ce droit. Ces 2 mesures procédurales sont évitées s' il existe un traité international entre les pays. = les sujets sont automatiquement reconnus et rendus exécutoires par l'autre pays. Ex : le traité de Lugano remplace les art 25 ss LDIP en termes de reconnaissance mais il fait tout de même la procédure d'exequatur. Il faut demander une décision qui constate le caractère exécutoire = exequatur = on permet au jugement d'avoir des même effets comme au ordre juridique étranger Exécution dépend de la reconnaissance s'il y a pas de reconnaissance il n'y pas d'exécution

silence qualifiée, lacunes

silence qualifiée •Définition : cas de figure où le législateur s'est volontairement abstenu de régler l'état de fait en question ; « oubli volontaire » •Critère distinctif : volonté du législateur •Conséquence : le tribunal doit s'y conformer (séparation des pouvoirs ; idée selon laquelle « la loi a réponse à tout », lex semper loquitur [la loi parle toujours]) la lacune proprement dite •Définition : cas de figure où le législateur s'est involontairement abstenu de régler l'état de fait en question ; « oubli involontaire » •Critère distinctif : étant donné le but ou l'économie de la loi, le législateur aurait dû régler l'état de fait en question •Conséquence : en l'absence de coutume, le tribunal doit combler la lacune proprement dite modo legislatoris (art. 1 al. 2 CC) •Lacune apparente (= ouverte, offene Lücke) : cas de figure où le législateur n'a pas réglé un état de fait, alors qu'il aurait dû le faire étant donné le but ou l'économie de la loi •Lacune occulte (ou fermée) : cas de figure où le législateur énonce une règle générale sans tenir compte d'exceptions, alors qu'il aurait dû le faire étant donné le but ou l'économie de la loi il y a lacune occulte lorsque le silence de la loi est contraire à son économie ex: il s'agit de déterminer si l'absence de référence à la réserve du siège fictif dans la LDIP constitue une lacune occulte. la lacune improprement dite •Définition : cas de figure où une norme juridique règle l'état de fait en question, mais conduit à un résultat qui paraît problématique (matériellement choquant, injuste, insatisfaisant) •Critère distinctif : résultat auquel conduit l'application de la norme dans le cas concret •Conséquence : en principe, le tribunal doit s'y conformer (séparation des pouvoirs) ; exceptionnellement, il peut corriger le résultat si celui-ci conduit à un abus de droit, une violation de la CEDH ou de la Constitution •Attention : immunité des lois fédérales (art. 190 Cst.) la fausse lacune •Attention : terme problématique, pratiquement jamais utilisé dans la jurisprudence francophone et assimilé à la « lacune improprement dite » en allemand (voir ci-dessous) •Définition : cas de figure où le tribunal est confronté à un état de fait nouveau et imprévisible (pour des raisons technologiques, scientifiques, sociétales etc.) et qui appelle l'élaboration d'une nouvelle norme juridique •Synonyme : lacune juridico-politique (rechtspolitische Lücke) ; la jurisprudence germanophone parle toutefois aussi d'unechte Lücke (qui désigne également la lacune improprement dite) ! •Critère distinctif : état de fait nouveau (et non pas oublié, que ce soit involontairement [lacune proprement dite] ou volontairement [silence qualifié]) •Conséquence : le tribunal doit s'y conformer (sép. des pouvoirs) = la tâche d'élaborer une règle générale et abstrait revient au législateur

la théorie du droit sur l'objet

une faculté conférée par une règle de droit à un sujet de droit d'agir sur une chose ou sur une situation juridique ou sur la volonté d'autrui. Le rapport de droit ainsi créé met l'accent sur l'objet du droit en question. Dit de façon synthétique, cette théorie affirme que le droit subjectif connaît un titulaire, lequel exerce sa prérogative (sa puissance, son pouvoir) sur un certain objet. Ce lien - variable - est l'essence même du rapport de droit. Or, l'objet dont il est question ici, est une catégorie générale qui recoupe les notions de « chose », de « meuble », d'« immeuble » ou encore de « volonté d'autrui ». Ainsi, par exemple, le droit de propriété confère à son titulaire la maîtrise la plus exclusive, dans les limites de la loi, sur une chose au sens juridique. Le titulaire (le propriétaire) exerce sa prérogative (le droit d'en disposer) sur l'objet (une chose) désavantages: 1) elle ne passe pas le « test Robinson »: le droit n'a de sens que s'il y a présence d'autrui ; sans présence actuelle ou potentielle d'autrui, il n'y pas de droit, car il est, par essence, relation entre deux ou plusieurs personnes; 2) elle favorise une « chosification » ou « réification » de la volonté d'autrui qui peut devenir un simple objet. Le droit porte sur un objet = passivité de l'objet Ne conçois pas le droit comme relation et favorise objectification

la théorie des deux sujets

une faculté conférée par une règle de droit à un sujet de droit d'exiger un certain comportement d'un autre sujet de droit. Le rapport de droit ainsi créé met l'accent sur les sujets de la relation Cette théorie affirme que tout droit subjectif repose sur un rapport entre d'une part le sujet actif titulaire du droit, l'agent juridique qui jouit ou peut jouir de l'avantage procuré par le droit ; d'autre part le sujet passif destinataire du droit, le patient (celui qui « pâtit ») juridique qui se trouve limité dans ses droits, contraint, obligé de supporter les conséquences du droit subjectif sujet actif = titulaire du droit subjectif = celui qui tire ou peut tirer un avantage de ce droit = créancier sujet passif = doit respecter / tolérer le droit subjectif = débiteur Droit au paiement du loyer: Actif = bailleuse Passif = locatrice Droit à l'usage de la chose: Actif = locatrice Passif = bailleuse désavantages: Ne distingue pas assez clairement entre différent types de faculté Confusion s'il y a des sujets multiples (plusieurs propriétaires) avantages: Droit est conçu comme une relation On met les sujets / les acteurs au centre

désuétude

• Desuetudo : ce qui est désuet, n'est plus coutumier (désaccoutumance) • Perte d'effectivité du droit pour cause de non application pendant une certaine durée • Concerne avant tout la coutume (consuetudo) et ses éléments constitutifs • Loi / droit écrit : quid ? - On entend par désuétude la perte d'effectivité d'une règle de droit pour cause de non-utilisation pendant une certaine durée. Sans doute la notion de « certaine durée » ne constitue-t-elle pas une indication claire. Elle sera, comme souvent en droit, affaire d'argumentation et de contexte. la désuétude concernera en première ligne la coutume. En effet, la coutume s'instaurant par la répétition d'une certaine pratique, la répétition de son non-respect, singulièrement de sa violation sans sanction, en provoque la disparition. La désuétude constitue même le mode normal de disparition de la coutume par sa « non-pratique » : l'abandon de l'habitus entraîne disparition de la longa consuetudo comme de l'opinio juris sive necessitatis. Quelle est la durée? c'est une appréciation, il n'y a pas pour la coutume Pour la loi il faut une abrogation = c'est le principe Ex: cas de Norris en Irlande = loi n'était pas abrogé mais il n'était plus utilisé = mais il faut une abrogation qu'elle soit plus appliquée = plus difficile et rare d'admettre une désuétude ex: interdiction de porter des pantalons pour des femmes On retrouve ici le fondement ultime de tout droit au sens de système juridique, savoir l'équité en son acception large. Le juge ne peut toutefois simplement affirmer la loi obsolète et par là non applicable. Seul le législateur est maître du temps « légal » ; seul il peut, par un acte solennel, prononcer le trépas de la loi. Le juge, lui, ne peut que substituer à la loi devenue moralement obsolète mais juridiquement applicable d'un point de vue formel une autre règle, fût-elle un principe général comme la bonne foi ou l'équité précisément. Art 149 CP = désuète? Filouterie d'auberge = notion pas très moderne mais la loi existe toujours Comportement frauduleux = ex: si je paie pas le ticket de transport Condamné pou art 150 CP? Selon TF: frauduleux = si qqn se cache, montre un mauvaise billet etc En revanche, au sein d'une conception strictement positiviste du droit, se pose une redoutable question : une loi (au sens large) peut-elle tomber en désuétude ? Peut-elle être anéantie par sa non-application ? Comme dans maints problèmes fondamentaux du droit, il n'y a pas de réponse simple. D'un point de vue juridique rigoriste, voire formaliste, la réponse est négative. Le parallélisme des formes requiert que le trépas de la loi s'opère par le ministère d'un acte solennellement mis en œuvre et de même rang. Ainsi le veut le principe de la sécurité juridique. = Seule l'abrogation écarte le doute.

l'abrogation tacite

• Définition : norme entrant en vigueur contredisant une norme de niveau hiérarchique inférieur, que la hiérarchie concerne les ordres juridiques (international, fédéral, cantonal, communal) ou les sources formelles (loi, coutume, jurisprudence) ou encore la loi au sens large (Constitution, « loi », ordonnance, règlement, décret, arrêté). • Les critères hiérarchiques suffisent habituellement à régler le conflit - Si l'autorité appliquait, malgré la contrariété au texte constitutionnel, la norme de rang inférieur, sa décision devrait pouvoir être attaquée mais attention: • Art. 190 Cst. : les tribunaux doivent appliquer les lois fédérales, même lorsque celles-ci sont contraires à la Constitution le juge est obligé d'appliquer la loi fédérale contraire à la Constitution, diverses stratégies d'évitement (contrôles abstraits ou concrets de la norme, par exemple) pouvant être envisagées, excédant une simple introduction au droit Si en revanche une norme est mise en vigueur et se trouve en contradiction avec une norme de même niveau hiérarchique, on préférera, d'un point de vue méthodologique, y lire un problème de dérogation plutôt que d'abrogation tacite : l'interprète cherchera à articuler les deux normes, si faire se peut, plutôt que d'éliminer l'une des deux règles. La subordination des États fédérés à l'État fédéral conduit à une forme spéciale d'abrogation tacite : la force dérogatoire du droit fédéral. L'usage, pourtant consacré, du terme « dérogatoire » s'agissant d'un cas d'abrogation, d'un point de vue méthodologique, devait pousser les autorités suisses à modifier cette dénomination classique pour lui préférer l'expression « Primauté et respect du droit fédéral »

distinction entre propriété et possession

• Les droits subjectifs portent (notamment) sur des choses (res) • « J'ai une voiture » : propriété sur la chose ? Ou location, prêt, leasing, dépôt ou encore simple possession de la chose ? Distinction entre possession et propriété : • Possession : maîtrise de fait (art. 919 al. 1 CC) • Propriété : droit le plus complet sur une chose ; usus, fructus, abusus (art. 641 al. 1 CC) • Possession peut donner lieu à une présomption de propriété • Voir art. 930 al. 1 CC : « Le possesseur d'une chose mobilière en est présumé propriétaire. » • Raisons pratiques, pragmatiques • Présomption réfragable (valable jusqu'à preuve du contraire) • La bonne foi exige qu'une personne possédant une chose sans en être propriétaire le signale

Démarche en présence d'une « vraie » lacune (= lacune proprement dite)

• Point de départ: absence de norme générale et abstraite réglant la situation en question et représentant une lacune proprement dite • En l'absence de coutume, comblement de la lacune par le tribunal modo legislatoris (art. 1 al. 2 CC) • Méthode privilégiée : raisonnement par analogie le juge, en partant d'une situation concrète qu'il a la charge de trancher, il doit en même temps établir une règle générale et abstraite, qui doit s'insérer dans le système juridique existant. deux types d'analogie: 1. L'analogie légale (« Gesetzesanalogie ») est un raisonnement consistant à reprendre une solution proche, analogue, déjà consacrée par le droit positif et à l'appliquer en l'adaptant - parce qu'elle présente des similitudes, mais aussi des différences - à la nouvelle situation non déjà réglée 2. Analogie globale (Rechtsanalogie) : raisonnement inductif procédant à la comparaison de différentes normes juridiques afin d'en extraire un principe commun et général, qui sera ensuite appliqué à l'état de fait en question •Autres ressources pour combler les lacunes proprement dites: •Doctrine (art. 1 al. 3 CC) •Jurisprudence (art. 1 al. 3 CC) •Droit comparé •Droit romain •Philosophie du droit •Valeurs problème avec la JP: jurisprudence peut se modifier, changer, se renverser. Si la sécurité juridique semble en danger, on relèvera qu'en cas de changement de jurisprudence, le tribunal devra d'autant plus strictement argumenter la nouvelle solution problème avec la doctrine: doctrine aussi manque de « formel », au sens de l'expression « source formelle », savoir en l'image de stabilité qu'elle véhicule. La doctrine est en effet souvent controversée. On comprend dès lors que « Es folgt », « s'inspire » ou « si attiene » posent problème : comment « suivre » lorsque les indications fournies ne sont pas unanimes, voire contradictoires, à tout le moins disparates ? On se réfèrera à la doctrine majoritaire et à la jurisprudence ferme, reconnue ou constante, s'il y en a une ; références qui constituent autant de choix c'est-à-dire d'arguments, sans la moindre nécessité, dit dans une veine logique, sans la force de la démonstration. médiation de la subjectivité du juge n'est pas un défaut, car l'objectivité pure n'existe point, en tout cas pas en droit, et l'arbitraire, le « bon vouloir » du juge, constitue rien de moins que le repoussoir ultime de toute démarche juridique authentique.

le cas singulier de la morte de la jurisprudence

• « Sources judiciaires » : droit prétorien (art. 1 al. 2 CC) et jurisprudence (art. 1 al. 3 CC) • Revirement de jurisprudence : dérogation ou abrogation ? • Dans les deux cas, effet rétroactif • Sécurité juridique : les revirements doivent rester exceptionnels et être annoncés Revirement de jurisprudence = certain effet rétroactive pour les parties = les parties n'ont pas pensé qu'il y aura un changement La rétroactivité est très problématique Les revirement doivent être exceptionnelles et annoncé avant = il faut avoir des indices comme ça ce n'est pas une surprise le Tribunal fédéral peut toujours décider de juger autrement qu'il ne l'a fait dans des situations analogues antérieures, ce qui ruine peu ou prou l'ancien régime jurisprudentiel. Dans les deux cas, il opère un changement de jurisprudence dont la question centrale réside en les possibles effets rétroactifs de la nouvelle norme juridique jurisprudentielle sur les situations antérieures au revirement encore pendantes. • Obiter dictum (pl. : obiter dicta) : « ce qui est dit en passant » • Raisonnement juridique figurant dans un arrêt sans être nécessaire à la résolution du cas = sert à annoncer un revirement • L'obiter ne fait pas partie de la ratio decidendi • Valeur juridique : ne lie pas les instances inférieures (pas de valeur de précédent)

Autres termes (controversés) : lacune praeter legem et lacune intra legem

•Autres termes utilisés par la doctrine et la jurisprudence •Ces termes sont toutefois controversés et donc à éviter •Praeter legem : lacune au-delà de, en dehors de la loi •Synonyme de « lacune proprement dite » •Intra legem : à l'intérieur de la loi •Notion qui désigne : •Les normes de renvoi (ex. : art. 7 CC) •Les normes juridiques faisant appel à l'analogie (ex. : art. 118 al. 2 CC) •Les normes juridiques faisant appel au pouvoir d'appréciation (ex. : art. 4 CC) •Les normes juridiques qui contiennent une notion juridique indéterminée (ex. : art. 28 al. 2 CC, « intérêt prépondérant » ; art. 47 CO, « indemnité équitable »)

principe de la territorialité

•Deux principes permettant de résoudre les conflits de lois : •A) Principe de la territorialité des lois •B) Principe de la personnalité des lois •Les États ont généralement recours tant à A) qu'à B) •Droit public : généralement A) •Droit privé : tantôt A), tantôt B) En vertu du principe de la territorialité des lois, l'État concerné (ou la collectivité publique en question) considérera que toute personne se trouvant sur son territoire ou tout événement juridique s'y déroulant sera soumis au droit édicté par cet État. En vertu de ce même principe, corrélativement, le droit concerné s'applique à l'exclusion de tout autre sur le territoire en question et ne s'applique que sur ce territoire Définition : principe selon lequel le droit est rattaché à un lieu ; toute personne, tout événement juridique sur un territoire donné est assujetti·e au droit de cet État ou collectivité publique •Corollaire du principe de la territorialité : le droit d'un État / d'une collectivité publique s'applique à l'exclusion de tout autre •Exception : extraterritorialité •Définition : une norme est extraterritoriale lorsque le droit d'un État « régit des rapports de droit situés en dehors du territoire de cet État » (Salmon) •Raisons d'être : volontés expansionnistes ; patriotisme ; autres motifs (p.ex. lutte contre l'impunité, motifs économiques, etc.) Exemples:droitaméricain

droits cessibles vs. droits incessibles / droits transmissibles vs. droits intransmissibles

•Droits cessibles : peuvent être cédés volontairement par leur titulaire de son vivant à un tiers Ex. : droits patrimoniaux (en général) ; droit à la réparation de l'ouvrage (art. 368 al. 2 CO) •Droits incessibles : ne peuvent être cédés volontairement, soit parce que la loi l'interdit, soit parce que la nature du droit l'exclut Ex. : droits non-patrimoniaux ; usufruit (art. 745-775 CC) ; droit d'habitation (art. 776 ss CC) ; droit à la résolution du contrat et droit à la réduction du prix (art. 368 al. 1 et 2 CO, art. 205 al. 1 CO) •Droits transmissibles : droits subjectifs ne s'éteignant pas à la mort de leur titulaire et pouvant être transmis aux héritiers Ex. : droits patrimoniaux (en général) •Droits intransmissibles : droits subjectifs s'éteignant à la mort de leur titulaire Ex. : droits non-patrimoniaux ; usufruit (art. 745-775 CC) ; droit d'habitation (art. 776 ss CC) ; obligation d'entretien (art. 130 al. 1 CC)

droits réels vs. droits personnels

•Droits réels : type de droits absolus portant sur une chose au sens juridique •Droits personnels : droits relatifs ayant pour objet une prestation exigible d'un certain débiteur

l'esprit général du droit dans l'espace

•Définition : branche du droit qui s'occupe des relations internationales concernant des situations juridiques de droit privé •Synonymes : droit international privé, droit des conflits de lois (Kollisionsrecht) •Contexte : globalisation des rapports juridiques •Finalité : •Éviter un fractionnement, une fragmentation des relations de droit privé causée par un conflit de lois dû à un élément d'extranéité •Coordination des différents ordres juridiques - droit dans l'espace = droit international privé = Kollisionsrecht - question: quel droit s'applique quand il y a plusieurs Etats et leurs droits nationales en jeu - la globalisation des rapports juridiques n'entraîne pas automatiquement leur uniformisation - les rapports de droit impliqués peuvent être soumis à plusieurs ordres juridiques différents Dans la terminologie juridique, on considère que ces situations présentent un élément d'extranéité. Par élément d'extranéité, on entend « le rapport d'une certaine importance objective avec deux ordres juridiques au moins » - l'élément d'extranéité est relatif, c'est-à-dire qu'il se modifie avec le point de vue du juge saisi de la question - Lors de la phase d'application du droit à une situation donnée, on doit toujours se poser cette question : Quel est l'enjeu ? Pour-quoi ? Que cherche-t-on à résoudre ? La question est très importante dans le contexte géographique de l'application du droit dans l'espace car la multiplicité des ordres juridiques potentiellement applicables à une situation juridique internationale peut entraîner son fractionnement7. La mission première du droit dans l'espace est de l'éviter, ou autrement dit, de « préserver l'unité des relations de droit privé du danger de leur fractionnement »

le principe de l'ordre public

•Définition : clause d'exception qui protège les principes fondamentaux de l'ordre juridique suisse •Synonymes : réserve ou clause de l'ordre public •Finalité : protection d'un « ensemble de valeurs fondamentales ou essentielles de l'ordre juridique du for » •Distinctions : •Ordre public matériel (concerne le droit matériel = droit de fond) vs ordre public formel/procédural (concerne le droit formel = droit de forme) •Ordre public négatif (non-application ou non- reconnaissance) vs positif (application de la lex fori) L'accent est ainsi mis sur la nature morale du droit La clause de l'ordre public limite tant l'application du droit étranger (art. 17 LDIP) que la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers (art. 27 LDIP). Cette clause doit être interprétée de manière restrictive, spécialement en matière de reconnaissance et d'exécution des jugements étrangers, où sa portée est plus étroite que pour l'application directe du droit étranger (effet atténué de l'ordre public). La reconnaissance de la décision étrangère constitue la règle, dont il ne faut pas s'écarter sans bonnes raisons1 •TF : approche pragmatique, examen in concreto •Exemples tirés de la jurisprudence suisse : •Pacta sunt servanda •Respect des règles de la bonne foi •Interdiction de l'abus de droit •Principe de non-discrimination

les différents faits juridiques - les faits de la nature

•Définition : faits produits par la nature •Ex. : éléments naturels (pluie, grêle, éboulements, inondations, tempêtes, températures basses ou élevées), écoulement du temps •Certains faits de la nature sont juridiquement pertinents (= entraînent des conséquences juridiques), p.ex. : •Art. 689 CC : « Le propriétaire est tenu de recevoir sur son fonds les eaux qui s'écoulent naturellement du fonds supérieur, notamment celles de la pluie, de neige ou de sources non captées. » •Cas particulier : l'écoulement du temps •Peut être juridiquement pertinent de différentes manières, notamment pour des motifs liés à la sécurité juridique •Prescription (Verjährung) : •Le droit subsiste, mais son titulaire ne peut plus le faire valoir en justice (voir p.ex. art. 127 CO en matière contractuelle) •Si le débiteur paie une dette prescrite, il paie un dû (voir art. 63 al. 2 CO) = obligation naturelle ou imparfaite •Péremption (Verwirkung) : •Extinction de la créance suite à l'écoulement du temps (voir p.ex. art. 201 CO en matière de vente mobilière)

les différents faits juridiques - les faits de l'homme

•Définition : faits produits par, ou liés à, l'être humain •Types de faits de l'homme : - Faits physiques •Définition : faits produits par, ou liés à, la dimension physique de l'être humain Ex.: naissance(art.252al.1CC),mort, âge, etc - Faits psychiques •Définition : faits produits par, ou liés à, la dimension psychique ou la volonté de l'être humain •Ex. : (in)capacité de discernement (art. 13 CC), « volonté de devenir propriétaire » lors de l'occupation d'une chose sans maître (art. 718 CC) ------------------------------------------- •Les faits psychiques incluent aussi les actions de l'être humain, qui sont de deux types : - Actions juridiques au sens large : comportements conformes au droit 1. Actions juridiques au sens étroit •Définition : comportements dont la conséquence juridique n'est pas recherchée comme telle •Ex. : art. 720 ss CC (choses trouvées) 2. Actes juridiques (Rechtsgeschäfte) •Définition : comportements dont la conséquence juridique est recherchée comme telle ; « manifestation de volonté qui produit l'effet juridique correspondant à la volonté exprimée » (Tercier/Pichonnaz) •Ex. : faire un testament, conclure un contrat - Actes illicites : comportements contraires au droit •Définition : comportements contraires au droit, auxquels celui-ci attache des conséquences juridiques s'ils causent un dommage à autrui •Ex. : responsabilité civile de l'auteur de l'acte illicite (art. 41 al. 1 CO) ----------------------------------------------- •Deux types de responsabilité pour actes illicites : 1. Responsabilité subjective : responsabilité dépendant d'une faute 2. Responsabilité objective (= causale) : responsabilité ne dépendant pas d'une faute ----------------------------------------------- •Deux types de responsabilité objective : 1. Responsabilité objective simple : responsabilité reposant sur la violation d'un devoir de diligence ou sur le défaut d'une chose •Ex. : art. 55 al. 1 CO (violation d'un devoir de diligence), art. 58 al. 1 CO (défaut d'une chose) 2. Responsabilité objective aggravée (= responsabilité à raison du risque) : responsabilité reposant sur le risque inhérent à certaines activités Ex. :art.27 al.1 de la Loi fédérale sur les explosifs

De l'« application conforme » de la règle de droit (à un ordre juridique supérieur)

•Définition : interprétation d'une norme juridique de rang inférieur de telle sorte à ce que cette norme soit conforme à une norme juridique de rang supérieur •Effet : prévention d'un conflit de normes •Raison d'être : principe de la hiérarchie des normes, exigence de conformité au droit supérieur ; conception systémique du droit •Exemples : •Interprétation des lois fédérales conformément à la Constitution •Interprétation du droit cantonal conformément au droit fédéral •Interprétation du droit interne conformément au droit international public, p.ex. à la CEDH •Difficultés potentielles : donne beaucoup de poids à l'interprète ; peut aller à l'encontre de la volonté de l'auteur de la norme de rang inférieur

la méthode dite systématique

•Définition : méthode d'interprétation visant à appréhender une norme dans le contexte juridique dans lequel elle s'inscrit •Correspond à une conception du droit formant un système cohérent et ordonné •Ressources permettant d'appliquer cette méthode : •l'ensemble du texte légal où se situe l'article interprété (ex. : note marginale, articles qui précèdent et suivent la norme, titre pertinent de la loi, etc.) •l'ensemble de l'ordre juridique suisse Pk cette méthode: idée c'est que le droit forme un tout et il faut tenir compte de ce tout quand on interprète qqch On va ici examiner la position de l'article en question, où il s'intègre dans le système juridique. On regarde premièrement l'article en question, la note marginale, ses autres alinéas, les articles qui la suivent et la précèdent, la partie de la loi dans laquelle on se trouve, et la loi en tant que telle. On examine le contexte législatif en question. On va des détails jusqu'à rapport l'article en question à l'ensemble de l'ordre juridique. avantages: Méthode intuitive = on y intéresse automatiquement Permet au tribunal de respecter le droit = le système juridique dans son intégralité désavantages: On doit tenir compte de toutes les normes = méthode très exigeant Il y a des normes qui se contredise et cette méthode ne dit pas comment il faut résoudre ce conflit

la méthode dite téléologique

•Définition : méthode d'interprétation visant à identifier le but (telos) de la norme •Méthode s'intéressant à la ratio legis (raison d'être) de la norme et à l'intérêt qu'elle protège, mais aussi aux valeurs sur lesquelles elle repose (parfois aussi appelée méthode axiologique) •Ressources permettant d'appliquer cette méthode : dispositions programmatiques (Zweckartikel) d'une loi, mais aussi travaux préparatoires, etc. •Peut parfois se recouper avec les méthodes d'interprétation historique et systématique Telos signifie le but en grec. Cette méthode sert à déterminer le pourquoi de l'existence d'une loi. On recherche la ratio legis, la raison de la loi. Dans les lois récentes, les premiers articles définissent généralement ce but. Le but est rarement précis, ce qui laisse de la souplesse à l'interprétation et la possibilité de s'adapter aux évolutions sociétales. On regarde quelles sont les valeurs condensées dans le but, quel est l'intérêt protégé ? Elle est aussi nommée méthode axiologique pour cette recherche des valeurs et ce que le législateur cherche à faire. Cette référence aux valeurs permet de trouver la présence de l'équité, qui est le but ultime du droit. → le but de la loi est un but équitable du législateur en rapport a un intérêt protégé et ses valeurs. Par exemple, le but de la LPart est l'égalité. Il faut toujours garder la notion d'équité en filagramme lors de l'interprétation téléologique, dans le but de maintenir l'équilibre social, en interprétant le plus juste possible. En réalité la méthode téléologique s'inspire de toutes les méthodes. avantages: Permet de prendre en compte les valeurs = le droit tend vers le juste Prend compte des intérêts Permet d'adapter une interprétation aux évolutions sociales = flexible désavantages: Méthode indéterminé = difficile d'interpréter le but Laisse une grande marge à l'interprétation = pas bien pour la séparation des pouvoirs

De l'application par analogie

•Définition : raisonnement selon lequel la ressemblance entre deux états de fait est suffisante pour que ces deux états de fait entraînent la même conséquence juridique •Également appelé raisonnement a pari •Effet : application d'une norme juridique à un état de fait qu'elle ne règle pas expressément (comme pour le raisonnement a fortiori) •Raison d'être : rapport de similitude (mais pas d'identité) ; Ubi eadem ratio, ibi idem ius •Difficultés potentielles : repose sur une appréciation (l'existence d'une similitude suffisante) qui doit être étayée (comme pour le raisonnement a fortiori) ex qui montre la difficulté: tirage dilemme = activer le mécanisme d'aiguillage ou pousser une personne pour sauver 5 personnes = même situation? La personne qu'on doit pousser deviendrait un moyen pour atteindre un but. Dans la première situation, on modifie un état de danger préexistant, tandis que dans la seconde, on introduit, pour la personne colossale, une menace qu'elle ne subissait pas auparavant En droit, l'analogie consiste à appliquer la règle juridique à un cas qui n'est pas expressément compris dans son champ d'application, mais apparaît suffisamment semblable au cas typique qui a fondé la catégorie juridique concernée pour justifier son application dans ce cas nouveau. Il n'y a donc pas identité, mais similarité ou similitude entre les deux affaires. L'application par analogie, comme nombre d'autres arguments rencontrés, s'inspire fortement de l'interprétation téléologique. L'analogie consiste donc à assimiler l'inconnu à du connu, la situation litigieuse à traiter à une situation connue. Assimiler, c'est bien rendre similaire, analogue ou encore semblable. Il faut donc procéder à une comparaison. ex: le législateur de 2004 n'a pas considéré suffisamment similaires aux couples hétérosexuels les couples homosexuels et a, en conséquence, élaboré une loi propre aux seconds, tandis que le législateur de 2016 considère assimilables les seconds aux premiers, même sur une question aussi épineuse comme l'adoption. Ainsi, le sens de l'analogie peut-il évoluer dans le temps. Où l'on voit que l'analogie est bel et bien le résultat d'une évaluation, d'un jugement (au sens cognitif du terme) estimant que les ressemblances l'emportent sur les dissemblances.

droit privé - droit subjectif

•Définition : « ensemble de prérogatives accordées par l'ordre juridique à une personne et protégées par les tribunaux» (Bovet/Carvalho) •Permettent la mise en œuvre du droit objectif •Existent tant en droit privé qu'en droit public (voir ci-après) Le but principal du droit privé consiste en l'organisation juridique des relations entre les particuliers, de leur vie privée et de la gestion de leur patrimoine. droit subjectif : C'est une faculté conférée par le droit objectif à un sujet de droit, une prérogative permettant d'obtenir d'un autre sujet qu'il fournisse une prestation ou qu'il fasse quelque chose → Le droit subjectif est la mise en œuvre du droit objectif question important: qui était d'abord le droit objectif ou le droit subjectif En ce sens, le droit subjectif est une notion technique, élaborée par le droit positif, érigée comme un avantage que ce droit positif confère à un ou quelques sujets de droit par rapport aux autres. L'affirmation d'après laquelle le droit subjectif est une notion théorique renvoie à la Begriffsjurisprudenz •Begriffsjurisprudenz : « jurisprudence des concepts » ; terme péjoratif utilisé par Rudolph von Jhering pour désigner une approche formaliste et déconnectée de la réalité •Pour Savigny, Windscheid, Puchta et d'autres juristes (pandectistes) allemands du XIXe siècle, un droit subjectif est un pouvoir qui résulte de la volonté des sujets de droit (Willensmacht) •Pour Jhering, en revanche, un droit subjectif est un « intérêt juridiquement protégé »

interprétation - définition

•Définition de l'interprétation en général : attribution d'un sens à un objet (l'interpretandum) ; terme qui désigne à la fois un processus et son résultat •Définition de l'interprétation juridique : « démarche intellectuelle par laquelle l'interprète construit le sens d'une norme juridique à partir du texte de la loi à l'occasion d'une affaire concrète » (Papaux/Cerutti) •En droit, distinction entre : •les interprètes autorisés (= dont les interprétations ont une autorité juridique) = interprétation par le TF = plus grande importance •les autres interprètes (dont les interprétations n'ont pas d'autorité juridique) •L'interprétation n'est pas propre au droit : nous interprétons sans cesse Ex. : interprétation des rêves, des sons que nous entendons

l'élément d'extranéité et circonstance de rattachement

•Extraneus (lat.) : étranger •Définition : « rapport d'une certaine importance objective avec deux ordres juridiques au moins » (Knoepfler et al.) •Caractéristiques : •Relativité : dépend du tribunal saisi de l'affaire (question du point de vue) •Multiplicité : un état de fait peut présenter un ou plusieurs éléments d'extranéité •Marche à suivre en présence d'un ou plusieurs d'élément(s) d'extranéité : identifier des circonstances de rattachement (voir ci-après) •Définition : élément permettant de relier (de rattacher) le rapport juridique de base à un droit ou à une autorité •Caractéristiques : la circonstance de rattachement peut concerner : •une personne (p.ex. la nationalité, le domicile) •une chose (p.ex. le lieu de situation d'un bien) •un événement (p.ex. le lieu de commission d'un délit, le lieu de conclusion d'un contrat)

les contrats

•Font partie des actes juridiques •Requièrent au moins deux manifestations de volonté, soit au moins deux actes juridiques (Engel) •Voir aussi art. 1 al. 1 CO : « Le contrat est parfait lorsque les parties ont, réciproquement et de manière concordante, manifesté leur volonté. » •Différentes classifications : a)Contrats uni-, bi- ou multilatéraux •Critère de distinction : nombre de parties qui s'obligent •Contrats unilatéraux : une seule partie s'oblige, l'autre accepte sans s'obliger Ex.: donation(art.239CO),cautionnement(art.492 CO) •Contrat bilatéraux : les deux parties s'obligent l'une vis-à-vis de l'autre (= échange de deux prestations) - Contrats bilatéraux parfaits = synallagmatiques : les prestations se situent dans un rapport d'échange ; deux prestations principales = simultanément et pied d'égalité Ex. : vente (art. 184 CO), bail (art. 253 CO) - Contrats bilatéraux imparfaits : les prestations ne se situant pas dans un rapport d'échange ; prestation principale vs prestation secondaire = pas au même moment, pas la même valeur Ex. : prêt à usage (art. 305 CO), mandat (art. 394 al. 3 CO) •Contrats multilatéraux : plus de deux parties s'obligent mutuellement dans un but commun •Prestations non pas échangées, mais tournées vers un but commun Ex.:contrat de société(art.530CO) b)Contrats gratuits vs onéreux •Critère de distinction : contrepartie obtenue par le débiteur •Contrats gratuits : contrats dans lesquels le débiteur n'obtient pas d'avantage (= contreprestation) en contrepartie de sa prestation •Ex. : donation (art. 239 al. 1 CO), prêt à usage (art. 305 al. 1 CO), contrats bilatéraux imparfaits •Contrats onéreux : contrats dans lesquels le débiteur reçoit un avantage (= contreprestation) en contrepartie de sa prestation •Ex. : majorité des contrats bi- et multilatéraux, p.ex. contrat de vente, contrat de bail à loyer Ainsi, la donation est certes un contrat gratuit, mais un acte juridique onéreux pour le donateur, car il doit une prestation (fournir l'objet de la donation) et un acte juridique gratuit pour le donataire, car il ne doit aucune contreprestation. c)Contrats formels vs informels •Critère de distinction : forme requise par la loi pour que le contrat soit juridiquement valide •Contrats formels : soumis au respect d'une forme précise, sous peine de nullité pour vice de forme (art. 11 al. 2 CO) Les parties peuvent choisir une forme plus exigeante (p.ex. forme authentique au lieu de la forme écrite) •Contrats informels : contrats qui ne requièrent pas le respect d'une forme précise (art. 11 al. 1 CO) •Conclusion par oral, de manière tacite ou par acte concluants suffit •Peut poser des difficultés au niveau de la preuve et en matière de révocation (sur ce dernier point, voir toutefois les art. 40a ss CO et l'art. 250 CO) d)Contrats nommés vs innommés •Critère de distinction : degré d'autonomie des parties en raison de l'existence ou non d'une réglementation expresse •Contrats nommés (Nominatverträge) : contrats dont le contenu fait l'objet d'une réglementation légale expresse (dans le CO, mais aussi dans le CC ou dans des lois spéciales) •Ex. : contrat de mariage (art. 182 CC ss), contrat de partage successoral (art. 607 CC), contrat d'assurance (Loi fédérale sur le contrat d'assurance [LCA], RS 221.229.1) •Contrats innommés (Innominatverträge) : contrats dont le contenu ne fait l'objet d'aucune réglementation légale expresse et dépend de l'autonomie des parties •Deux types de contrats innommés : •Contrats mixtes (gemischte Verträge) : contrats réunissant des prestations provenant de deux ou plusieurs contrats nommés différents •Ex. : contrat de conciergerie (contrat de bail et contrat de travail) ; contrat de vente immobilière où le vendeur s'engage à construire un bâtiment sur le bien-fonds vendu (contrat de vente immobilière et contrat d'entreprise) •Contrats sui generis (Verträge eigener Art) : contrats dont le contenu n'est pas soumis aux dispositions sur les contrats nommés •Ex. : contrat de licence, contrat de gérance d'immeubles, contrat de franchise •Contrats composés (= complexes, couplés ; zusammengesetzte Verträge) : contrats distincts mais interdépendants, au point qu'ils ne peuvent pas être dissociés •Ex. : promesse de vente et contrat de bail ; contrat d'assurance et contrat de leasing e)Contrats de négociation vs d'adhésion •Critère de distinction : liberté des parties d'engager des pourparlers pour déterminer les modalités de leur engagement •Contrats de négociation : « contrat[s] par le[s]quel[s] les parties fixent en tout ou partie les règles qui régiront le déroulement de leurs négociations » (Kuonen) ; chaque élément peut faire l'objet d'une discussion •Contrats d'adhésion : contrats dont les clauses sont élaborées par l'une des parties et auxquels l'autre partie est invitée à adhérer ; interprétation au détriment de la partie qui l'a rédigé •Ex. : contrats de masse tels que contrats d'assurance, autres contrats contenant des conditions générales f) Contrats de droit administratif •Appartiennent aux contrats de droit public •Définition : « toute convention liant l'État à un particulier et relevant non pas du droit civil, mais du droit public » (Zwahlen) •ATF 128 III 250, consid. 2 b) : contrat portant sur la réalisation d'une tâche publique ou un objet régi par le droit public •Contrats bi- ou multilatéraux •Le CO s'applique à titre subsidiaire (droit public supplétif) = s'applique si le contrat ne suffit pas

prudence

•Prévoyance, circonspection •Qualité morale attendue du législateur •Recherche du juste au niveau général et abstrait (« juste légal») ; équilibre entre les intérêts en présence •Renforce l'acceptabilité et l'effectivité du droit •A ne pas confondre avec la jurisprudence, qui recherche le juste au niveau individuel et concret (tout comme l'équité) La prudence désigne une qualité morale et réflexive attendue du législateur dans la définition du juste légal, en exercice de laquelle il réalise une saine adéquation des moyens aux fins, rendant en particulier le but commensurable aux compétences éthiques, psychiques et physiques des citoyens et de l'État. Le législateur prudent est capable de reconnaître et choisir le bon critère de l'action juste en vertu duquel le bien commun de la cité et les intérêts multiples et divergents des citoyens se rencontrent dans une harmonie la meilleure possible et non la meilleure absolument Lobby: groupes d'intérêt = il faut que le législateur garde une distance de tous ces groupes d'intérêt = il faut garanti l'acceptabilité de la loi = il faut qu'elle réponde aux besoins sociaux JP intervient dans les cas individuel et concret Prudence = niveau général et abstrait Le juste envoi à la notion de l'équité

l'équité générale

•Terme utilisé dans plusieurs dispositions du CC (art. 4 CC, art. 295 al. 2 CC) et du CO (art. 26 al. 2 CO, art. 29 al. 2 CO, art. 39 al. 2 CO, art. 54 al. 1 CO, art. 340a al. 1 CO, art. 497 al. 3 CO) Comment ce terme est utilisé dans le droit positif Aussi dans le droit public = mais pas très utilisé cette notion dans ce domaine = on s'intéresse au droit privé et comment il se sert de l'équité Termes souvent utilisés: "si l'équité l'exige..." "de manière équitable..." "contrairement à l'équité" "pour des raisons d'équité" = on renvoie souvent à l'équité •Deux volets : l'équité générale et l'équité spéciale L'équité générale : •Principe général du droit reflété dans le droit dans son ensemble (ratio iuris), y compris le droit suisse et plus particulièrement le droit privé •Concerne toute décision individuelle et concrète rendue sur la base d'une norme générale et abstraite •Recherche un résultat équilibré, matériellement juste dans un cas individuel et concret (« juste in casu ») Principe général de droit = pas prévu à l'art 1 du CC = mais dans droit international = reflété dans tout le droit Est la finalité ultime du droit = ratio iuris = de droit dans son ensemble car le droit tend vers le juste Quel type de principe général? Induit = bottom up = on observe l'ordre juridique = classique Prise de décision dans des cas individuel Justice in casu = dans le cas concret Par l'équité (générale), la loi est rendue commensurable aux cas ; elle y est « par-faite », faite de part en part, ayant actualisé ses potentialités prescriptives in concreto, dans la « juris-dictio », le « droit-dit » dans le cas, finalité ultime du droit

a)Bonne foi et droit de l'autorité de changer d'avis dans l'intérêt public

•Trois situations types : 1.Interdiction pour l'autorité de changer d'avis avec effet rétroactif affaire Spühler 2.Possibilité pour l'autorité de révoquer une décision ou une autorisation En principe, l'autorité ne peut plus retirer son autorisation une fois les conséquences de sa décision réalisées. l'autorité peut révoquer sa décision, dans la mesure où l'intérêt à une correcte application du droit objectif prime l'intérêt de la sécurité du droit, respectivement la protection de la confiance suscitée ; affaire de pesée des intérêts ; la balance encore une fois 3.Possibilité pour l'autorité de changer de jurisprudence si « la nouvelle solution procède d'une meilleure compréhension de la ratio legis, repose sur des circonstances de fait modifiées ou répond à l'évolution des conceptions juridiques ; sinon, la pratique en cours doit être maintenue. •Possible si le changement est justifié et qu'il repose sur des motifs sérieux et objectifs tels qu'une évolution des circonstances de fait ou des conceptions juridiques Le motif sérieux et objectif d'un changement de jurisprudence peut notamment résulter d'une connaissance plus précise ou complète de la volonté du législateur Un tel changement a, en principe, un effet rétroactif, parce que ce changement - comme toute nouvelle jurisprudence - « s'applique immédiatement et vaut pour les cas futurs, ainsi que pour les affaires pendantes devant un tribunal au moment de l'adoption de la nouveauté ou du changement •Trois manières d'atténuer cet effet rétroactif : 1.Annonce du changement dans un obiter dictum s'il conduit à la perte d'un droit 2.Avertissement des parties à une procédure pendante afin qu'elles adaptent leur comportement 3.Renvoi de l'affaire à l'instance inférieure = offre une nouvelle procédure aux parties Concernant les changements de jurisprudence, il sied de rappeler que l'avocat engage sa responsabilité professionnelle s'il ne connaît pas une décision publiée au Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral.

pluralisme méthodologique pragmatique

•Une fois que les quatre méthodes ont été appliquées, comment pondérer les résultats obtenus ? •Les méthodes produisent un faisceau d'indices ; ceux- ci doivent être évalués les uns par rapport aux autres •Le TF refuse toute hiérarchie entre les méthodes et privilégie une approche pragmatique Il n'y a pas de hiérarchie entre les méthodes = on fait un choix pragmatique = permet d'atteindre le juste = il y a tjrs un jugement de valeur Le choix sera tjrs adaptés au résultat qu'on veut obtenir Littérale: c'est le point de départ, vient d'abord de manière naturelle = c'est plutôt un ordre chronologique et pas hiérarchique = on peut s'écarter de la lettre avantages: Flexibilité = de trouver la réponse la plus juste Approche est adapté au cas concret Raisonnement qui est ouvert = on n'a pas déjà en tête une méthode qui mène déjà à la solution désavantages: Le TF il fait ce qu'il veut = il a une liberté maximale = comment faire le choix? Manque de prévisibilité et de sécurité Raisonnement ouvert = on est orienté vers un résultat = c'est le résultat qui nous guide Critiques très concrètes: 1. La circularité du raisonnement: Ce qu'on veut c'est le résultat, alors on n'a pas besoin d'une méthode si on s'intéresse qu'à la méthode 2. En pratique il y a certaines méthodes qui prennent plus de poids 3. Le tribunal risque fortement de violer la séparation des pouvoirs = grande liberté, le tribunal fait ce qu'il veut

justice et juste

•« Justice » (nom) : •Terme utilisé dans le CC et le CO pour désigner le lieu où le droit est dit (jurisdictio) •Voir expressions telles que « agir en justice », « poursuivre en justice », etc. •« Juste » (adjectif) : •Terme utilisé dans le CC et le CO comme synonyme d'« équitable » •Qualifie les motifs d'un acte (voir la notion de « justes motifs », utilisée dans diverses dispositions du CC et du CO) ou l'acte lui-même (p.ex. « juste répartition », « juste indemnité », etc.) Comment ces termes sont utilisés dans le droit positif Justice = lieu, institution qui est matérialisé = agir en justice, poursuivre en justice = représente un lieu particulier Juste = synonyme d'équitable 1. Pour qualifier les motifs d'un acte = justes motifs = bonne raisons = les raisons justifiés = cela doit être concrétiser par le juge 2. Acte lui-même = juste répartition, juste indemnité Manière comment ses termes sont utilisés dans le CC et le CO