Модуль ІДП
Порівняльне право — наука, яка досліджує виникнення правових систем, та співставляючи, знаходить їх схожості та відмінності, методами аналізу і оцінювання. Першочергово, порівняльне право розвивалося за рахунок того що регіони були відокремлені, І норми їхнього права дуже відрізнялися, проте зараз порівняльне право розширює свою географію тому наразі воно характеризується не хронологічними а просторовими змінами. Порівняльне право відокремлює декілька напрямків: це історичний, філософський, який вивчає його подальший розвиток, порівняльного законодавства, що вивчає право загалом, і вільне право.
1. Поняття та зміст порівняльного правознавства.
Вони вважають що кожній пс притаманні так звані критерії правового стилю 1. Походження і еволюція. 2. Своєрідність юридичного мислення. 3. Специфіка інститутів. 4. Природа джерел та способів тлумачення. На этой основе К. Цвайгерт различал восемь правовыхсемей: романскую, германскую, скандинавску, общую, социалистическую, дальневосточную, исламскую, индусскую.
11. Класифікація німецьких вчених К. Цвайгерта та Х. Кьотца.
За його словами правові системи можна класифікувати за 2 рівноправними критеріями: 1-й це техніка певної країни, яка має схожі методи роботи, та тлумачать права ідентично, та спирається на одні принципи. (технічний) А 2-й критерій це коли для всіх країн принципи є однаковими. (ідеологічний)На фоні чого Давід висунув ідею трихотомії, а тобто те що всі правові системи поділяються на романо-германської, саксонську та соціалістичну сім'ї. Проте вона не є повною, адже що охоплює лише 1 5-у всієї земної кулі.
10. Класифікація Рене Давида.
На думку Гарольда Дж. Бермана, сучасна західна традиція права переживає кризу правових цінностей. В епоху формування західної традиції права домінувала теорія природного права. За загальними уявленнями, людський (світський) закон є похідним від розуму й совісті, і тому розумом і совістю його слід перевіряти. «Не тільки філософії права того часу, але і самому діючому праву всякий діючий закон, і утверджений, і звичайний, повинен відповідати природному праву, інакше він не буде мати належної юридичної сили, його можна знехтувати»10. Ця теорія лягла в основу християнської теології та аристотелевої філософії. Відтак західну традицію права слід розглядати з точки зору онтологічних першооснов, де домінантним є природне право. Особливостями західної традиції права можна вважати: 1. Розмежування між правовими інститутами та установами (щодо правових процесів і законодавства, винесення судових рішень, становлення правових понять, що створені в ході цих процесів), іншими установами. 2. Сильний вплив релігії, політики,моралі, звичаю на право, хоча їх можна аналітично відокремити. 3. Здійснення управління правовими установами (адвокатами, юристами). 4. Розуміння закону як єдиної системи, організму, який розвивається в часі через століття і покоління. 5. Історичність права. Розвиток права має внутрішню логіку, адже зміна - це не тільки пристосування старого до нового, але й частина загальної моделі змін. Цей процес відображає певну внутрішню необхідність. У західній традиції права передбачається, що зміни приходять не випадково; тлумачення минулого намагається задовольнити потреби сьогодення і майбутнього. Право не тільки продовжується, воно має історію, а історія - це зміни в праві. 6. Домінантність права над політичними владами. 7. Існування та змагальність різноманітних юрисдикцій і різноманітних правових систем всередині одного суспільства. 8. Пошук балансу між ідеями і реальністю, між динамічними якостями і стабільністю, між трансцендентальністю й манентністю
12. Концепція західної традиції права Бермана Гарольда Дж.
Проблеми таких класифікацій : — специфіка родин у ході еволюції; -немає 1 універсальної системи тож через це трапляються розбіжність у підходах; -через запозичення і обмін досвідом — важко класифікувати схожі пс — багато суперечок; нерівномірність стадії розвитку — синхронно вони почали розвиватися тільки зараз. Китай- рг,соц, традиційне
13. Проблеми класифікації "змішаних правових систем".
Пк — сукупність національних систем, яка є досить неоднорідною. У правовій карті світу існує невизначений кількість правових систем, через те що є декілька конкуруючих основних сімей, або правові системи які існують у невизнаних державах під зовнішнім управлінням наприклад, і таких державах близько 20, а може бути навпаки так, що в деяких країнах їснують декілька систем водночас(Квебек у Канаді Шотландії і ВБ) Правові системи можуть об'єднуватися у політичній союзи та поширюватися за принципом релігії.
14. Правова карта світу.
(яку ще називають сімєю континентального або цивільного права) в світі є найбільшою сім'єю за кількістю держав, що до неї входять. У першу чергу до неї входять усі держави континентальної Європи. Становлення цієї правової сім'ї відбувається на основі римського права. Яскраво виражена доктринальність і концептуальність. Домінуюча роль закону в системі джерел права. Поділ на публічне і приватне право. Яскраво виражений кодифікований характер. Абстрактний характер норм права. Юристи встановлюють загальні правила поведінки, виходячи з принципів і правових доктрин.
15. Поняття та особливості романо-германської правової сім'ї.
Перший етап — це період звичаєвого права (V-ХІ). На ньому створюються передумови для формування єдиної системи континентального права Другий етап — етап формування романо-германської правової сім'ї (XII—XVIII). На думку багатьох компаративістів, саме його слід вважати часом, коли з наукової точки зору з'являється система романо-германського права Третій період асоціюється з посиленням розвитку законодавства в європейських країнах і кодифікацією. Буржуазні революції змінили докорінно або скасували феодальні правові інститути як такі. Закон стає основним джерелом романо- германського права
16. Етапи формування романо-германської правової сім'
Римське право - класичне вираження життєвих умов і конфліктів суспільства, в якому панує приватна власність. Саме це обумовило можливість пристосування римського права до розвиваються в надрах середньовічної Європи товарно-грошовим відносинам. Римське право є закінчена право простого товарного виробництва, отже, докапіталістичного; це право, однак, містить в собі велику частину правових відносин Нового часу, тобто саме те, чого потребували городяни в період виникнення горо-дов і чого вони не знаходили в місцевому звичайному прав
17. Римське право як основа формування романо-германської правової сім'ї.
Вивченню в університетах підлягав Звід Юстиніана— звід римського права, укладений у Константинополі при римському імператорі Юстиніані у 528-534 рр. Давній рукопис, що відтворював цю збірку, був випадково знайдений у бібліотеці італій-ського міста Піза наприкінці XI ст. Цей звід передавав високорозвине-ну, диференційовану правову систему — римське цивільне право, що досить суттєво відрізнялося від народного права германських племен. Звід Юстиніана складався з чотирьох частин: 1. Кодексу, до якого входили імператорські конституції від часу імператора Адріана до Юстиніана, об'єднані у дванадцять книг; 2. Інституцій (від лат.— підручник) — офіційного елементарного курсу цивільного права. Підручник дуже нагадував структурою (чотири книги), планом (особи, речі, позови) і текстом «Інституції» Гая; 3. Дигестів (від лат.— збірник юридичних текстів), у п'ятдесяти книгах яких було зібрано близько 9100 фрагментів із 275 творів 39 римських юристів, що стосуються як приватного, так і публічного права (зокрема, питань власності, заповітів, договорів, деліктів, інших інститутів цивільного права). Вивченню саме Дигестів, що по-грецькі називалися Пандектами, в університетах надавалося першорядне зна-чення 4. Новел, що містили конституції, видані Юстиніаном після коди-фікації. Офіційне видання Новел невідоме; існують лише приватні збірники, що містять від 122 до 168 новел. Із часом програма вивчення права в університетах Європи розши-рилася і стала включати не тільки римське право.
18.Роль університетів у становленні і розвитку романо-германської правової сім'ї.
Кодифікація в романо-германському праві має принципові особливості, що відрізняють її від аналогічних процесів в інших правових сім'ях. Це, зокрема: а) наявність глибоких і міцних історичних коренів; б) глобальний характер, охоплення практично всіх галузей та інститутів права; в) використання своєрідної юридичної техніки; г) наявність власної ідеології, суть якої полягає в тому, щоб, кардинально переробивши, а іноді навіть анулювавши раніше існуюче право, створити нову правову реальність
19.Роль кодифікації у становленні романо-германської правової сім'ї.
Предмет порівняльного правознавства — загальні і специфічні закономірності виникнення, розвитку і функціонування правових систем світу в їх порівняльному пізнанні. Порівняльне пізнання може походити як мінімум із двох правових систем. Важливо підкреслити, що предмет порівняльного правознавства як самостійної науки не тільки містить у собі процес порівняння окремих нормативно-правових актів, галузей права або інститутів, а й охоплює правові системи в цілому. Порівняння припускає діяльність, у ході якої відповідні елементи порівнюваних правових систем зіставляються для того, щоб визначити наявні між ними подібності і відмінності.
2. Предмет порівняльного правознавства.
Процес засвоєння і переробки римських правових текстів у західноєвропейських університетах проходив у три етапи, кожний із яких доповнював попередній. На першому етапі навколо вивчення Зводу Юстиніана складається школа глосаторів, яка прагнула встановити первісний зміст римських законівГлоси становили примітки до правового тексту, що розміщувалися викладачами на полях або між його рядками. Вони були засобом критичного аналізу і тлумачення різних фрагментів Зводу Другий етап (XIV-XV ст.) пов'язаний із новою тенденцією — модернізацією пандектного права. Він асоціюється з діяльністю школи постглосаторівСаме постглосатори першими вивели концептуальні засади з тексту кодифікації Юстиніана: створили теорію договірного права з конкретних типів римських договорів, визначили право власності й взагалі систематизували текст Дигестів на основі більш широких принципів і понять (наприклад, одним із найзначніших теоретичних нововведень постглосаторів було поняття «юридична особа») Третій етап (XVІ — перша половина XVІІ ст.) — це час гуманістів (Куяцій, Донеллус, Готофред, Цазіус). Гуманісти відмовилися від коментування глос, створених у Середньовіччі, і звернулися безпосередньо до Зводу Юстиніана, прагнучи встановити його справжній зміст.
20.Основні правові школи в розвитку романо-германської правової сім'ї.
Саме нормативно-правові акти, а не будь-яке інше джерело права, найсуттєвіше впливають на розвиток цієї правової сім'ї в наш час. Починаючи з XIX ст. нормативно-правові акти охоплюють у країнах романо-германської правової сім'ї практично всі аспекти право-порядку, містять переважну більшість норм права. Ця тенденція спирається на традицію писаного права та принципи демократії. Обсяг регулювання за допомогою нормативно-правових актів у країнах романо-германського права є настільки великим, що правники сьогодні вже говорять про проблему девальвації (зниження курсу нац. валюти - тут - втрата значення) законодавчих норм.
21. Нормативно-правовий акт як джерело права в системі джерел права романо- германської правової сім'ї.
Так, суди безпосередньо впливають на саме існування норми права, коли заважають набранню її чинності, визнають її нечинною або такою, що не підлягає застосуванню. Йдеться переважно про роботу конституційних судів, що здійснюють попередній та наступний контроль за конституційністю нормативних актів. Непрямий вплив полягає в тому, що вищі судові інстанції контролюють тлумачення норм права, здійснене звичайними судами під час розгляду конкретних справ. Згідно зі ст. 5 Цивільного кодексу франції судді заборонено виносити рішення у вигляді положень загального або регламентарного характеру. Це значить, що суддя у своєму рішенні не може створювати норму права, яка буде застосовуватися в аналогічних випадках. У німецькій правовій традиції рішенням судів відводиться більаі значна роль, ніж у Франції
22.Роль судової практики в системі джерел права романо-германської правової сім'ї.
У континентальній правовій сім'ї дія судового прецеденту забезпечується доктриною jurisprudence constante - доктриною усталеної судової практики. Особливість цієї доктрини полягає в тому, що судовий прецедент завойовує статус джерела права не в силу традиції чи обов'язку судів слідувати своїм попереднім рішенням, а в силу певного авторитету, який здобувається через поступове утвердження того чи іншого нормативного припису цілим пластом судових рішень. Згідно з доктриною jurisprudence constante суд може брати до уваги попередні судові рішення за наявності певних умов. По-перше, таких рішень повинно бути декілька, оскільки одиничним судовим рішенням суд не може бути зв'язаний. На цей аспект в американській судовій практиці звертається увага як на одну з істотних відмінностей континентального судового прецеденту від англосаксонського: «головна відмінність між доктриною jurisprudence constante та доктриною stare decisis полягає в тому, що для stare decisis достатню підставу створює одинична справа, тоді як основу для jurisprudence constante формує послідовність вирішених справ, узгоджених між собою». По-друге, ці судові рішення повинні характеризуватися достатньою єдністю, усталеністю. Це означає, що мусить сформуватися певна лінія судових рішень, в яких те чи інше питання права вирішене однаково, «довгий ланцюг справ із одним і тим же обґрунтуванням», «консолідована тенденція вирішення того чи іншого правового питання»
23.Доктрина jurisprudence constante в романо-германській правовій сімʼї.
Загальні принципи — це положення (правила) об'єктивного права, які можуть втілюватися, а можуть і не втілюватися у законодавстві, але обов'язково застосовуються в судовій практиці і мають достатньо загальний характер. Слід зазначити, що загальні принципи права розглядаються як самостійне (формальне) джерело в романо-германській правовій сім'ї: для застосування їх вимог немає необхідності посилатися на інше джерело права (закон, правовий звичай тощо). Саме тому загальні принципи права нерідко визначають як неписане право. Рисами загальних принципів є: 1. Існування принципів як у самому законі, так і поза законом. 2. Їх формулювання і визнання судовою владою. 3. Панування загальних принципів над позитивним правом. 4. Загальний характер. Дія принципів на відміну від інших правил, що створюються судовою владою, зазвичай поширюється за межі окремих галузей права.
24. Принципи права як джерело права романо-германської правової сім'ї.
Доктрина посідає важливе місце в системі джерел романо-германського права. Протягом тривалого часу завдяки діяльності університетів доктрина була основним джерелом права в романо-германській сім'ї. Так, використання глосівдо Кодексу Юстиніана протягом XII—XVII століть є прикладом безпосереднього авторитету правової доктрини. Існувало навіть правило: «Те, що не приймається коментарем глосаторів, не приймається судом» (quod non agnoscit glossa, поп agnoscit forum). Це правило доводить, що наукові коментарі до Кодексу Юстиніана використовувалися як засіб обмеження сукупності норм, на які можна було посилатися в італійських та германських судах, де дозволялося посилання на римське право. Іншим прикладом є звичай, що згадувався в попередньому розділі, направляти документи судової справи на розгляд юридичного факультету того чи іншого університету, що мав авторитет у юридичних колах, — в Галле, Грейсвальд або Ієну — заради отримання поради щодо правильного рішення. Лише нещодавно (у XIX ст.) з перемогою ідей демократії і кодификації першість доктрини була замінена першістю закону.У літературі, присвяченій аналізу джерел романо-германського права, термін «доктрина» вживається у кількох значеннях: а) як вчення, філософсько-правова теорія; б) як думки вчених-юристів з тих чи інших питань, що стосуються сутності і змісту різних юридичних актів, з питань правотворчості й правозастосування; в) як наукові роботи найавторитетніших дослідників у галузі держави та права; г) як коментарі різних кодексів, окремих законів. Сьогодні доктрина не визнається джерелом права у формально-юридичному значенні, а розглядається лише як вторинне джерело, що фактично впливає на право.
25.Правова доктрина в системі джерел права романо-германської правової сім'ї.
Публічне право регулює відносини субординаційні, що базуються на владі і підпорядкуванні, на механізмі примусу зобов'язаних осіб. У ньому домінують імперативні норми, що не можуть бути змінені, доповнені учасниками правовідносин. Приватне право опосередковує відношення між рівноправними, незалежними суб'єктами. Тут переважають диспозитивні норми, що діють лише в тій частині, у якій вони не змінені, не скасовані їхніми учасниками. До сфери публічного права відносяться конституційне, кримінальне, адміністративне, фінансове, міжнародне право, процесуальні галузі ООН, інститути трудового права і т. д.
26. Дуалізм права: право публічне та право приватне. Галузевий розподіл та його значення.
Романська: Франція, Бельгія, Люксембург, Голландія, Італія, Португалія, Іспанія. В першу чергу слід зазначити що саме на півдні Європи створився та розвивався античний Рим. Не дивлячись на подібну різноманітність у суспільно-державному житті, правові системи південноєвропейських держав з самого початку їхнього існування були набагато більш цілісними ніж у північній Європі. Види феодального права (маноріальне, сюзеренновасальне, торгівельне, цехово-гільдійське та інші) не розрізнялися докорінно за змістом, структурою та правотворчою технікою, а отже, при переході до нового буржуазного часу не вимагали такої значної корекції й уніфікації. Через це й систематизувати правові акти у південній Європі було не так потрібно як у північній та це відбувалося скоріше як данина традиції. Постійна підприємницько-торгівельна активність південно-європейських держав призвела до швидкого розвитку та вдосконалення на їхніх теренах інститутів а згодом й галузей приватного права, які практично остаточно сформулювалися ще до епохи Відродження. Отже, тут дуже рано думка юристів та науковців звернулася на вдосконалення інститутів публічного права. Так к ХІХ століттю, к моменту формування сучасних правових сімей, інститути публічного та приватного права були тут більш врівноважені між собою порівняно з північною Європою, де приватне право переважало. Саме південна Європа принесла до романо- германської правової cім'ї значну долю інститутів фінансового, банківського, податкового та адміністративного права. Германська: Німеччина, Австрія, Швейцарія. Ці держави об'єднує схожий історичний економічний шлях розвитку. Державність у цих країнах розвинулася дещо пізніше порівняно з південно-західними європейськими державами, які були колисками державних інститутів Стародавнього світу. Крім того, починаючи з найперших етапів свого розвитку, зокрема з феодалізму, державний лад північно-західних європейських держав мав свої характерні риси - відносну децентралізованість та слабкість королівської влади, елементи станової феодальної демократії, боротьбу за інвеституру між світськими та церковними владиками
27.Романська та германська підгрупи романо-германської правової сім'ї.
Англосаксонська правова сім'я (або сімя загального права) об'єднує правові системи Великої Британії та інших країн. В її основу покладено англійське право. Англосаксонська правова система є найбільш поширеною в сучасному світі. До її складу входять правові системи таких країн, як Англія, Північна Ірландія, Нова Зеландія і багато інших. Англо- американська правова сім'я є однією з найпоширеніших та найстаріших правових сімей світу. В англо-американській правовій сім'ї слід розрізняти дві групи: групу англійського права і групу, що утворює право США. У групу англійського права входять поряд з правом Англії та Вельса правові системи Північної Ірландії, Ірландії, Канади (крім Квебеку), Австралії, Нової Зеландії, а також право деяких інших держав — колишніх колоній Британської імперії: наприклад, Антигуа та Барбуда, Багамів, Барбадосу, Белізу, Гренади, Домініки, На-уру, Сент Кітцу і Невісу, островів Тонга, Фіджі, Ямайки (на цей час ці держави є членами Британської Співдружності). Другу групу утворює право США, яке має своїм історичним джерелом англійське загальне право, але на сьогодні є цілком самостійним і суттєво відрізняється від англійського.
28.Загальна характеристика та географія поширення англо-саксонської правової сім'ї.
1. Вибір об'єкта, який будемо порівнювати. 2. Вибір об'єкта з яким ми будемо порівнювати. 3 зіставлення, встановлення схожості та відмінності. 4. Оцінка схожу відмінностей 5. Вироблення рекомендацій на основі дослідження.
3. Стадії порівняльно-правового аналізу.
- Діахронне і синхронне порівняння (що існували у різні історичні часи). - Бінарне та мультипорівняння. (дві або більше правових систем) - Внутрішньосімейне і міжсімейне порівняння -Нормативне та функціональне порівняння. (схожі правові норми, інститути, законодавчі акти).
4. Види порівняння
На їхню думку, різні правові системи піддаються порівнянню лише тією мірою, якою вони вирішують певну проблему, задовольняючи потребу в адекватному правовому регулюванні. Лише функціональна однозначність, лише виконання правовими інститутами різних країн одного й того ж завдання, на їх думку, робить можливим і доцільним будь яке порівняння. Позитивний момент функціонального критерію полягає в орієнтації на те, щоб знайти аналогії рішення власних правових проблем в тих або інших галузях зарубіжного права Нормативний принцип — 1 і та сама норма в різних правових системах. Функціональний принцип — висловлення проблеми, пошук її вирішення у інші правовій системі. Принцип розумного обмеження — об'єкти порівнюється лише в материнських право порядках.
5. Методологічні принципи порівняльного правознавства, запропоновані німецькими вченими К. Цвайгертом та Х. Кьотцем.
Правова система — сукупність елементів, що властиві 1 державі. Це структурна одиниця що дозволяє групувати ПС у правові сім'ї. Система права — це організація галузей права за нормами та спеціальністю. Правова сім'я — група систем що мають відносно схожість та спільність історичного формування. Ще іноді це бувають релігійні спільності.
6. Правова система, система права, правова сім'я: співвідношення понять.
Структура правової системи — це єдність компонентів, сукупність зв'язків між ними, що забезпечують її цілісність. Вона містить конструктивні та похідні компоненти, за допомогою яких досліджується цілі правового регулювання. Серед її елементів вирізняють такі: нормативний; ідеологічний про культуру; організаційний — що містить в собі правотворчі органи, Наприклад парламент; правозастосовуючи наприклад суд або Санепідем; та правоохоронні.
7. Структура правової системи.
1. Чисті правові системи та правові системи мішаного типу (гібридні), які вміщають в собі норми права декількох пс 2. Материнський і дочірні правові системи. Материнські системи — це ті, що були з самого початку, а дочірні побудовані на основі материнських. Приклад: Канада, Австралія, Нова зеландія - за англією. 3. Розвинуті та не розвинуті правові системи. Розвинуті — це ті, в яких розкрилися якості писаного права, вони виступають у суспільному житті як самостійний феномен, а нерозвинуті спираються на розвинуті. 4. Остання класифікація — це класифікація за правовими сім'ями. Таке порівняння відбувається за найбільш істотними та значущими критеріями.
8. Поняття та призначення класифікації правових систем.
1. Спільність генезису — а тобто виникнення та розвиток правових систем. Це класифікація за історичним походженням. 2. Спільність джерел, форм, закріплення і вираження норм права. 3. Структурно єдність, з якої походять 1 правові сім'ї 4. Спільність принципів врегулювання суспільних відносин. 5. Єдність термінології, понять, техніки викладу і систематизації норм права
9. Критерії класифікації правових систем.
