Teoría y fuentes

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5. Distinga entre los distintos tipos de positivismo propuestos por Norberto Bobbio.

1) Como aproximación científica: a la ciencia jurídica no le corresponde preocuparse por el valor de la justicia (contenido del Derecho), sino por la descripción del derecho vigente en cuanto norma positiva. Es decir, un estudio de manera avalorativa, con mayor objetividad y (y sin moral). 2) Como teoría estatal del Derecho: Entendimiento del funcionamiento del Derecho, donde la validez de las normas jurídicas depende de que estas últimas sean reconocidas por el soberano, y creada por los procedimientos establecidos en otras normas jurídicas dispuestas para este efecto. Es decir, existe cierto formalismo al validar aquella ley que emana del poder político. Esta visión potestativa resulta determinante en la caracterización de las normas jurídicas y el sistema de fuentes (juez: aplicación mecánica de la ley). 3) Como ideología del Derecho: El Derecho Positivo contiene un valor en sí mismo por otorgar certeza y al ser dado, es justo.

27. Explique brevemente los fenómenos del derecho contemporáneo: descodificación, constitucionalización, activismo judicial e internacionalización del derecho.

1. Descodificación: Es un proceso constante de fragmentación y de dispersión de las reglas civiles que en tiempos remotos parecieron monolíticas, sistemáticamente organizadas. Ha existido una verdadera fragmentación del Derecho Civil, cuando a partir del tronco común representado por el Código mismo se desprendieron ramas completas para constituir derechos separados, autónomos, con reglas propias, diferentes de las originarias. Es el caso del Código del Trabajo, del Código Rural, del Código del Urbanismo, del Código del Medio Ambiente o del Código de la Construcción Toda esta legislación fue cambiando la cara del derecho, esta ruptura del orden del derecho construido en torno al rol central del Código Civil. Para el hombre de la calle resultan muchos más importantes las normas fuera del CC que el CC mismo. Natalino Irti describe el fenómeno de la descodificación. Dos caras de la descodificación: I. Formal: aparición de miles de leyes y normas rompe con el carácter sistemático. II. Material: Ya no es un gran sistema jurídico, sino que variados microsistemas con principios distintos. Esfuerzos por reordenar el derecho y superar los problemas de la descodificacion (caos normativo, la confusion, la cantidad de leyes): · Establecer y refinar la jerarquías de leyes. · Recodificar. Redactar nuevos códigos civiles que buscar actualizar los CC del siglo XIX. · Leyes de bases · Métodos y comisiones de codificación permanente · Codificar los microsistemas. 2. Constitucionalización del derecho: Hoy hay un texto que adquiere cada vez más protagonismo: la Constitución. Hay un cambio radical. Si se revisan las Constituciones del siglo XIX, de Chile republicano u otras naciones, esas Constituciones son muy distintas a las del siglo XX. El primer constitucionalismo del siglo XIX son minimalistas con 3 objetivos: § Definir comunidad política: nación, ciudadanos, quienes pueden ser electos para cargos públicos. § Límites del poder del Estado: Régimen de separación de poderes. Y establecen garantías constitucionales de una manera distinta a la que entendemos hoy - Están concebidos como una coraza para protegernos del Estado, son garantías frente al Estado. Por ejemplo: derecho de propiedad para que el Estado no me expropie; ejercicio de libertad religiosa; derecho al debido proceso. § Antes su rol era regular el sistema político con pocas garantias fundamentales que protegen al individuo del estado Con el tiempo, por las mismas razones que surge la descodificación, también el régimen constitucional ha ido mutando. En las Constituciones republicanas actuales se ven algunos cambios: Cambio rol Constitución: 1. Ya no se trata de que el proceso político canalice las inquietudes de la elite, hay más demandas sociales 2. Surgimiento de tribunales constitucionales, capaces de revisar la constitucionalidad de las leyes. Y resuelve problemas también que derivan de la separación de poderes (cambia con el tribunal constitucional alemán que establece un modelo de justicia constitucional: surgen jueces que buscan aplicar la Constitución de manera más amplia) 3. Expansión catálogo de garantías o derechos constitucionales. Ya no solo proteger al individuo frente al estado. La Constitución establece maneras de proteger en todos los ambitos del hombre 4. Efecto de irradiación y aplicación judicial directa de las normas constitucionales (especialmente de garantías constitucionales) . Obligan a todos los órganos del Estado y a todas las personas. Esto es nuevo porque durante la mayor parte del siglo XIX se entendía que las garantías constitucionales obligan fundamentalmente al legislador y en segundo lugar a los tribunales de justicia. En el siglo XX, se entiende que la constitución irradia sus garantías a todo el ordenamiento jurídico. Los jueces deben aplicar los principios constitucionales en su labor jurisdiccional 5. Efecto horizontal: Aplicación de garantías constitucionales en las relaciones entre particulares. Problemas privados por ejemplo resueltos con recursos de protección. Aplicación de las garantías constitucionales en las relaciones entre terceros: efecto horizontal. Obliga a toda persona o grupo. Esta idea es nueva, no anterior a 1950. 6. Garantías constitucionales y negociación política (M.A. Glendon): Hemos pensado el derecho desde la perspectiva de derechos absolutos. Afecta el conseguimiento del bien común: mi derecho choca con el tuyo. Esto dificulta el proceso de negociación jurídica, porque lo propio de la negociación es ceder intereses, cosa que no se da con los derechos absolutos. 3. Nuevo rol de los tribunales, activismo judicial: Activismo judicial: Cambio en el rol institucional de los jueces, ya no es solo la voz de la ley. Este nuevo rol tiene un origen político. Se deja atrás la idea de que el juez es un burocrata que solo aplica la ley de manera mecánica, pasa a ser un juez con un rol activo. El rol del juez ahora es independiente y debe garantizar la aplicación del derecho frente a demandas sociales heterogéneas. El juez tiene más libertad. A partir de principios constitucionales pueden dejar de aplicar la ley o revisarla. Hay dos visiones: - Denuncia al activismo judicial: Los jueces no tienen legitimidad democrática, porque no fueron electos y están imponiendo sus propias visiones frente al legislador. Además, no rinden cuentas. Falta de expertiz técnica. - Defensores del activismo judicial: Los jueces pueden regular en materia jurídica. ¿Por qué se les critica recién ahora, si la interpretación viene desde antes? Es la misma constitución la que establece principios que dan espacio para la intervención del juez en la esfera pública. Intento de unificación jurisprudencial, las reformas buscan unificar la jurisprudencia bajo un criterio de decisión único. Esto es una especie de creación de derecho judicial, porque ya no es según interpretación judicial dependiendo del caso, sino que se establecen criterios permanentes. Esto no es sólo suplantación de lo judicial por el legislador, sino que se discute que ellos intervienen en la ejecución de políticas públicas. o Los peligros del activismo judicial - José Francisco García y Sergio Verdugo. Los jueces carecen de competencia técnica, imponen sus propias convicciones políticas y morales en desmedro de la voluntad del soberano o de los legisladores. o Activismo judicial: tos sin fiebre - José Ignacio Nuñez. Los jueces están aplicando herramientas normativas que siempre han tenido, se están haciendo cargo de aquellas cosas dejadas en el aire y que no estan legisladas aun. 4. Internacionalización: La comunidad internacional ha ampliado sus facultades, se ha expandido y por lo mismo han surgido organismos internacionales con poder a nivel supranacional: Unión europea - derechos comerciales, reglas aduaneras, entre otras, ha creado normas importantes como DDHH. La comunidad internacional se ha transformado en supra-árbitros (tribunales internacionales). El litigante perdedor puede ejercer su "derecho a pataleo" en el derecho internacional. Se cambian decisiones nacionales mediante el derecho internacional. Esta ampliación de facultades responde a los hechos que han ocurrido particularmente desde la IIGM, ha cambiado de manera radical. Ya no solo exise un derecho creado dentro de los márgenes del Estado-nación que definen el espacio común y la república, sino que en respuesta a lo anterior surgen convenciones que establecen derecho que tienen aplicación directa en cada país. Convención interamericana de derechos humanos - principio del interés superior del niño. Costumbres internacionales: forma de actuar de estos organismos también es vinculante, inclusive cuando no hay un tratado internacional detrás de algún tipo de decisión, las recomendaciones y opiniones e informes de org internac, onu oea, son tomados en consideración como norma vinculante - soft law.

53. Comente la siguiente afirmación: En Chile la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella.

A lo largo de la historia y especialmente desde los glosadores (Bartolo de Sassosferrato), se ha clasificado la costumbre en: -ausencia de ley (silencio de ley), - según ley, o -en contra de la ley. En general, en nuestro ordenamiento jurídico, la solución entregada ha sido la costumbre según ley. De tal forma es que en el artículo 2 del Código Civil se expresa: "La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella". Por lo tanto, esto funciona como regla general, significando que esta fuente del Derecho no tiene fuerza vinculante alguna según el CC. Y de esta manera en algunas disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico justamente se remite directamente a la costumbre. Como es el caso del Artículo 6 del Código de Comercio que dice: "Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles". Esta remisión no es tan sorprendente, pues variadas veces la costumbre ha sido fuente de inspiración para la legislación. De hecho, las legislaciones más antiguas constituyen supuestas "recopilaciones de costumbres". Y excepcionalmente, la legislación le ha reconocido valor a la costumbre en el caso de ausencia de ley (silencio de ley), como ocurre en el artículo 4 del Código de Comercio que expresa: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio." Esto ocurre ya que la costumbre comercial sirve para interpretar los términos comerciales más específicos, como palabras técnicas, el alcance de los términos, etc. A diferencia de los casos en ausencia de ley, y según ley graficados anteriormente, la costumbre en contra de la ley ha sido rechazada en prácticamente todas las legislaciones desde el siglo XIX, pues es contra los principios básicos del concepto de Estado Moderno.

40. Comente la siguiente afirmación: La máxima de la felicidad según Bentham considera el respeto de los Derechos Humanos y la posibilidad de encasillar temas morales en una escala de placeres y dolores. ¿En cuál teoría de la justicia se encuentra este autor? ¿Qué trata ella?

Bentham tiene una aspiración y es convertir a la moral en una especie de matemática social. Es imposible poder construir un orden social a partir de la idea de derecho fundamentales, hay que partir de una observación de carácter empírico: los seres humanos tendemos a evitar el dolor y buscar el placer, algo que está presente incluso en los animales. Esto se podría sistematizar en una regla básica: la sociedad debe ser organizada de tal manera que sea capaz de causar el máximo nivel de bienestar a el mayor número de personas posible. Análisis costo/beneficio. Bienestar económico y material, sin excluir derechamente el espiritual, pero es bastante simplista. Los bienes son comparables por eso podemos establecer el dinero como una unidad de valoración del bienestar.

22. Desarrolle la hipótesis del legislador racional descrita por Carlos Santiago Nino.

Carlos Nino al hablar de un legislador racional no se refiere a un legislador real, sino que un término teórico, es decir, un legislador imaginario al que se le atribuyen una serie de características que no se encuentran en la realidad. Entre estas características encontramos que es singular, imperecedero, único, consciente, omnisciente, económico, preciso, etc. La hipótesis del legislador racional que permite justificar soluciones jurídicas originales de la dogmática, haciendo compatibles el aceptar dogmáticamente el derecho positivo, y al mismo tiempo acordarlo a los estándares valorativos vigentes. Esta hipótesis habla acerca de cómo la idea de sistema jurídico parte de la base de que se asume de que hay un legislador racional, con todas las características anteriormente mencionadas. De esta forma, sustenta el idea del ordenamiento jurídico y busca optimizar la interpretación del derecho. La idea de suponer una única voluntad permanente detrás de un ordenamiento jurídico es una ficción sumamente comoda, ya que tal voluntad se vincula con los propositos de los legisladores que sancionan la ley, pero transciende de ellos y permite adaptar el derecho a cambiantes circunstancia facticias y estándares valorativos. Es una manera de darle al jurista una interpretación del derecho en base a la supuesta racionalidad del legislador. Este (el jurista), le atribuye al legislador características que en la realidad no posee sino en la teoría, para optimizar el derecho positivo y ponerlo a la altura de quién lo sancionó.

26. Explique los microsistemas o núcleos dogmáticos. Señale algunos elementos de su estructura. Luego, entregue ejemplos.

Con el tiempo se crearon nuevas normas (medio ambiente, familia, trabajo, sanitaria) que han intervenido en esta norma general (normas de derecho privado) y tienen como consecuencia la creación de microsistemas normativos. Estos son un conjunto de normas que tiene una lógica particular distinta de la lógica del derecho privado. En otras palabras son áreas del derecho que tienen una logica autónoma. El orden público han ido colonizando y adoptando al derecho una lógica propia distinta a la lógica del Código Civil. Los juristas son los que van sistematizando nuevos sectores del ordenamiento juridico que pueden ser pensados de manera particular: determinados individuos, materias, etc. Tienen principios jurídicos que alteran la libre disposición de los bienes, la voluntad de la autonomía. Determinados individuos a determinadas normas. Características: · Relación jurídica especifica. Destinatarios particulares. Comerciantes/Empleadores y trabajadores · Principios jurídicos particulares. Limitaciones a la autonomía/se limita la autonomía de la voluntad · Instituciones particulares o especificas. Registro de comercio, todos los comerciantes deben estar inscritos/Sindicatos, contrato colectivo, negociación colectiva. Ejemplos de microsistemas normativos son el Código del Trabajo, del Comercio, de Aguas, de Minas.

21. Refiérase a la supremacía de la legislación en relación con otras fuentes y a la jerarquía de leyes.

Con la consolidación de los gobiernos y la corriente codificadora lay ley se vuelve la principal fuente de derecho se los sistemas modernos. Se permite permite la costumbre, la doctrina de los profesores y la jurisprudencia, pero sólo si es que la ley se remite a ellas o lo permite. La ley, a lo largo del tiempo, se ha organizado en torno a una jerarquía, como la describió Hans Kelsen, quien tenía la idea de que esta jerarquía obedece a una pirámide normativa: 1. Constitución 2. Leyes 3. Normas administrativas Todas estas emanan en mayor o menor medida de órganos que detentan cierto grado de poder político. La validez de una norma depende de leyes y las leyes de la CPR. Ha ocurrido que la misma categoría de ley ha empezado a tener una jerarquía interna o clasificación. No es tema primordial de este curso, pero cabe mencionarlo. Se estudiará posteriormente en derecho constitucional. Los distintos tipos de ley son: - Leyes interpretativas de la CPR: interpretan el sentido de la constitución, Se entienden incorporada a la Constitución. Ejemplo: En el siglo XIX, se explica el alcance de la religión y la libertad de culto. Este tipo de leyes son bastante excepcionales. - Leyes orgánicas: Regulan materias centrales de la estructura constitucional. Por ejemplo, el derecho a la educación, normas sobre el Banco Central, partidos políticos, entre otros. Se requieren 4/7 de las cámaras para su aprobación. - Leyes de quórum calificado. Requieren de la aprobación del 50% +1 de los en diputados y senadores en ejercicio. - Leyes simples. Requieren de la aprobación del 50% +1 de los presentes en sala.

25. ¿Qué es el ordenamiento jurídico? ¿Cuáles son sus características? ¿Cómo se manifiestan algunas de ellas en concreto a través de la práctica del derecho?

Con ordenamiento jurídico nos referimos a un conjunto de normas que guardan unidad y coherencia entre sí, las que se encuentran vigentes y rigen a una comunidad de personas en un lugar y tiempo determinado. La idea de ordenamiento jurídico supone que tanto las normas o valores presentes en el Derecho Positivo no se encuentra fragmentados, sino que guardan unidad, coherencia y plenitud Unidad El ordenamiento jurídico constituye un conjunto de normas jurídicas vinculadas entre sí. Porque ese conjunto armónico coherente de normas que regulan un territorio tienen un fundamento de validez que es único, una misma piedra fundamental (Kelsen con su Norma Hipotética Fundamental que dota a todo el conjunto de normas de una validez). Además, este ordenamiento jurídico articula cómo se ordenan y aplican el uso de distintas fuentes. Puede, por ejemplo, permitir la validez de costumbres, pero es la ley, el ordenamiento jurídico mismo, quien establece o no de que se recurra a fuentes distintas a este ordenamiento. Coherencia Consiste en la ausencia de antinomias o contradicciones en las normas jurídicas. En este sentido, algunos autores positivistas plantean que las contradicciones entre las normas jurídicas son más bien aparentes, pues el mismo ordenamiento proporcionaría los criterios para superarlas. Criterios de Solución: 1. Jerarquía (Art. 6 inciso 2 Constitución) En la constitución se organiza el poder público y la ley es una expresión del poder público. La ley debe cumplir con los estándares constitucionales para ser válida. Jerarquía entre la constitución y las leyes. Las normas administrativas deben sujetarse a la constitución y sus estándares. Comparación con la pirámide de Kelsen 2. Especialidad (Art. 13 y 4 del Código Civil) . Las normas especiales priman sobre las del cc. · Entre distintas leyes. Art 4 lo establecido en un Código especializado, como el de Trabajo, prevalece sobre el CC, tiene preferencia. · Al interior de una ley. Art 13 del CC: las disposiciones particulares prevalecen sobre las generales de una misma ley. 3. Cronológico (Art. 52 del Código Civil) concepto de ley tacita, ley nueva deroga las contradicciones con una ley anterior. Plenitud Que el ordenamiento jurídica goce de plenitud, quiere decir que no posee lagunas o vacíos, pues existirían normas jurídicas suficientes para solucionar cualquier situación que se plantee. Art. 24 CC: - Procedimientos de heterointegración, se busca fuera del ordenamiento jurídico la equidad natural o justicia natural. - Procedimientos de autointegración, buscamos en los principios o valores que ya están en el ordenamiento jurídico

11. Describa a las teorías críticas del derecho. Luego, presente los elementos propuestos por Duncan Kennedy.

De entre las distintas visiones acerca de qué es el derecho, las teorías críticas comprenden una aproximación que asume explícitamente su carácter político, a fin de poder instrumentalizarlo para avanzar hacia una agenda de reformas alineadas con la izquierda política (neo-marxismo). Todas las teorías críticas del derecho tienen algunas características comunes: rechazo al iusnaturalismo y al positivismo, acentuando la dimensión social del derecho y su rol político, el Derecho es visto inicialmente como un instrumento destinado mantener el stausquo, rechazan la neutralidad valorativa del derecho, Exaltan la indeterminación del derecho, proponen un estudio interdisciplinario de la doctrina e instituciones jurídicas para efectos de desmitificarlas y buscan instrumentalizar el derecho aceptándolo de manera cínica, a fin de subvertirlo desde dentro. Para Duncan Kennedy la escuela de Derecho es una preparación para la jerarquía del poder existente. El derecho es lo mismo que la política y la ética, no es más que una técnica argumentativa, por eso no existen respuestas correctas. Los profesores plantean el Derecho con un lenguaje de autoridad y que hay una serie de casos básicos que son de validez universal y el currículum de las escuelas de derecho refleja el poder de la economía capitalista y busca mantener la estructura de la sociedad. Como solución finalmente plantea que se necesita pensar el Derecho, centrarse en el criticarlo sin rechazarlo completamente, manipularlo para utilizarlo en la modificación, sin dejarse llevar por él.

31. ¿Qué se entiende por principio jurídico? ¿De qué forma se pueden encontrar en nuestro derecho? Entregue ejemplos.

Definicion: Las normas jurídicas generales o criterios de justicia, que describen o aluden a aquellos valores esenciales que se encuentran implícitos o explícitos en el Derecho. Estos principios explicitos e implicitos sirven para orientar la práctica e interpretación de la ley, llenar vacíos normativos, etc. Funciones a) Fundamentación de las normas jurídicas (inspiración). Fundamentar logica interna que tienen distintas áreas del derecho b) Orientación interpretativa, a fin de realizar una labor hermenéutica coherente y justa. Sirve para aplicación sistematica de la ley e interpretar vacios legislativos c) Carácter Vinculante. Obligan al que busque la justicia natural o cumplir con la voluntad del legislador. Principios declarados por el Derecho Normativo ★ Explícitos: - Art. 18 CP: "Ningún delito será castigado con otra pena que la que le señale un ley promulgada con anterioridad a su perpetración" (principio de legalidad de las penas e irretroactividad de la ley penal). - Art. 6 CPE: "Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella". - Art. 7 CPE: "Los órganos del estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley" (principio de juridicidad) ★ Implícitos: Para conocerlos, es necesario recurrir a la inducción, es decir, a la elaboración de un juicio general a partir de normas positivas o casos particulares. Ejemplos de Principios de Derecho Privado 1. Ilegitimidad del Enriquecimiento Sin Causa Lícita. Art. 2295 CC (pago a lo no debido se, puedes recobrar lo que pagaste al otro porque este no lo esperaba) 2. Autonomía de la Voluntad. Arts. 1445, 1438, 12, 1545, 1560 CC. 12: no solo nos podemos obligar. Podemos renunciar a los derechos. Ejemplo: Renuncia a la herencia. 1545: todo contrato es como si fuera una ley para los contratantes, se obligan, pueden ser invalidado por causas legales o por mutuo consentimiento. 1560: regla de oro de la interpretación de los contratos. Conocida la intención de los contratantes, esto primará sobre lo literal.

60. Comente la siguiente afirmación: La idea de ordenamiento jurídico supone que tanto las normas o valores presentes en el Derecho positivo no se encuentran fragmentados. Refiérase a las características del ordenamiento jurídico en su respuesta.

Dentro de un ordenamiento jurídico, hay distintos tipos de normas jurídicas con diferentes funciones. De la misma manera en él, se pueden encontrar diversos valores y principios jurídicos que se encuentran reconocidos en las normas jurídicas. Pero todos estos no se encuentran de una manera fragmentada dentro del mismo sistema, sino que cuentan con: Unidad, Coherencia y Plenitud. - Unidad: Ese conjunto de normas cuenta con un fundamento único de validez, una misma piedra fundamental. (Como la Norma Hipotética fundamental de Kelsen). Además, este ordenamiento jurídico articula como se ordenan y aplican el uso de las distintas fuentes del derecho (costumbres, leyes, etc.) - Coherencia: El ordenamiento jurídico no contendría contradicciones o antinomias, y establece mecanismos o técnicas para resolver contradicciones que en verdad son aparentes. Criterios para resolver las contradicciones: -Jerarquía (pirámide de Kelsen) -Especialidad (disposiciones particulares prevalecen sobre las generales de una misma ley o tema. -Tiempo: Hay derogación tácita (una ley nueva puede dejar sin efecto una anterior). - Plenitud: Se asume que el ordenamiento jurídico es pleno, o sea, no tiene vacíos. Y en caso de lagunas, es el mismo ordenamiento el que dispone de reglas para resolverlas. En Chile, según el artículo 24 del CC, el que dispone de dos formas sobre la interpretación de lagunas: -De auto-integración: se busca en los principios y valores del ordenamiento (hacia dónde apuntan, a que se refieren, aplicado en situaciones similares, etc.). -De Hetero-integración: Búsqueda fuera del ordenamiento, en distintos criterios ajenos a este, como el de equidad natural, etc.

51. Comente la siguiente afirmación: La corriente del Realismo crítica al common law por ser incierto, de normas ambiguas y que el actuar de los jueces y las agencias administrativas no actúan únicamente conducidos por directrices normativas.

El Realismo jurídico nace en el mundo anglosajón con inicio político enfocado en el New Deal Americano y busca estudiar el derecho tal como es aplicado en la práctica y la experiencia. Tiende a identificar el derecho válido como el eficaz, el que es aplicado y funciona dentro de una comunidad. En efecto plantea que ni jueces ni agencias actúan conducidos por directrices normativas, el realismo nos dice que el derecho no está compuesto de axiomas ni se encuentra en las normas, sino que se encuentra en la práctica de los jueces y las agencias administrativas. Los jueces no fallan según las leyes, sino que lo hacen según sus preferencias políticas o intereses. En efecto para el Realismo las normas jurídicas son inciertas, siendo imposible predecir cuál es el contenido absoluto de las mismas, porque son, en general, genéricas, en cambio son los jueces y las agencias administrativas las que van dotando de contenido. No es que crean que no deban existir leyes, sino que consideran que estas constituyen una pequeña parte del derecho y que finalmente, tienen poco contenido.

24. ¿En qué consiste la idea del derecho como sistema? ¿Cómo se obtienen las normas de acuerdo a esta perspectiva? ¿cómo se aplican?

El derecho como sistema, es entendido como un conjunto de normas jurídicas positivas generales y abstractas, ordenadas racionalmente, que se aplican a los casos particulares mediante deducción, y que se encuentran ligadas entre sí en su fundamento de validez. Las normas del derecho como sisteman se obtienen a partir del método científico, o también denominado método analítico-sintético. Este consiste principalmente en analizar situaciones de relevancia jurídica o fenómenos, es decir, desglosar cada uno de los elementos que lo componen. Una vez dilucidados dichos elementos, estos se ordenan o sintetizan como una norma general y abstracta llamara Axioma. La aplicación de las normas se efectúa mediante la deducción, que es un método de razonamiento lógico, que consistente en la reunión de dos proposiciones, una premisa mayor (amplia) y una premisa menor (restringida) a partir de las cuales se extrae una conclusión evidente contenida en dichas premisas. En el ambito del derecho la deduccion es llamada silogismo juridico o subsuncion y consiste principalmente en comparar si un determinado hecho o caso en concreto se encuentra contenido en una norma jurídica de carácter general, a fin de aplicar la conclusión jurídica contemplada en dicha norma. La premisa mayor, que se tiene por verdadera, está constituida por una norma jurídica general y abstracta, que ha de aplicarse al caso en concreto. La premisa menor, está constituida por los hechos que constituyen el caso en concreto a resolver. La conclusión se conoce subsumiendo (constatación de que la premisa menor se encuentra contenida en la premisa mayor) Por ejemplo: 1. El que mate a otro será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo.(NG) 2. A disparó al corazón de B con la intención de causarle la muerte (Hecho principal) 3. A debe ser castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo. (Conclusión)

32. Compare y contraste los conceptos principio, regla y directriz. Refiérase tanto a su distinta definición como a sus consecuencias prácticas planteadas por Ronald Dworkin.

El derecho es mucho más que las normas, está atravesado por otros fenómenos normativos, distintos de las reglas como los principios jurídicos, decisiones políticas, directrices socioeconómicas. Muchas veces los jueces a nivel práctico operan con la lógica de los principios y no de las normas. Los juristas razonan sobre derechos y obligaciones principalmente en casos difíciles, para eso de ayudan de principios. Norma: Es una regla de comportamiento exteriorizado, imperativa que regula el comportamiento entre los hombres. ● Aplicables a la manera de disyuntivas. (se aplica o no se aplica), puede tener excepciones, pero estas deben ser enunciadas en la norma. ● No hay normas mas importantes que otras en el sistema juridico, cuando hay conflicto entre dos normas una de ellas no puede ser válida. Directriz: Estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; mejora algún rasgo económico, politico o social de la comunidad. Ej: disminuir los accidentes automóviles. Principio: Estándar que ha de ser observado, no porque favorezca una situación económica, política o social, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o la moralidad. Ej: ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia. ● No tienen sanciones expresas, el juez debe dotarlo de cierta importancia y contenido. ● Principios contradictorios: Es el mismo intérprete el que tiene que ponderar aquellos principios - juez es el que debe balancear cual principio vale más que el otro. ● Hay alguno que a diferencia de las normas no intentan definir deberes específicos, solo se limitan a enunciar. Hay 2 puntos de vista sobre los principios a) Tratar a los principios como normas, es decir, son obligatorios. El derecho estaría compuesto por principios y normas. b) Negar que los principios sean obligatorios, el juez que busca principios extra-jurídicos es libre de aplicarlos o no. Ejemplos de principios v/s norma: ● Riggs v. Palmer: heredero mata a su abuelo por la herencia, según las normas de le debe dar la herencia. Pero el juez se baso en el principio ningún hombre puede beneficiarse de su propia injusticia. Fallo en contra del nieto.

54. Distinga entre Derecho Público y Derecho Privado. A continuación, distinga entre normas de orden público y normas de orden privado.

El derecho público y sus normas, regulan la organización del Estado (sociedad política) y la manera en que éste reglamenta la relación del Estado con los individuos. O sea, actúa ejerciendo una función, un poder público. De distintas maneras, como en las relaciones diplomáticas, en la administración de los bienes públicos, el ejercicio de los derechos constitucionales, o hasta en el derecho tributario con el cobro de impuestos. Tiene 3 características o funciones generales: - Obligación: El Estado tiene la obligación de actuar, deberes correlativos a sus facultades jurídicas establecidos para el mismo Estado o sus órganos. Como carabineros, ministerios, etc. - Juridicidad: El Estado debe actuar únicamente dentro de la esfera de atribuciones que el Derecho le da. La actuación del Estado está toda minuciosamente regulada por el ordenamiento jurídico (Derecho), y sus actuaciones se expresan en actos jurídicos. - Desigualdad: Cuando el Estado actúa con los particulares lo hace en un pie de desigualdad. Puede ejercer facultades, poderes o exigencias sobre los individuos, y esto con el respaldo de su poder coactivo. - Y las personas jurídicas de Derecho público no pueden ser revocadas por el sistema judicial, solo pueden ser revocadas por ley (decisión del poder político). Mientras que el Derecho privado regula las relaciones entre los individuos particulares, quienes se vinculan entre sí a fin de resguardar sus propios intereses legítimos. Su rama más importante es el Derecho Civil. Sus principales características son: - Derechos: las personas tienen facultades de actuar, pueden exigirlo o no. Sin obligación alguna. - Autonomía: los sujetos pueden desenvolverse jurídicamente de forma libre, en el resguardo de sus legítimos intereses, salvo respecto lo que les está prohibido. - Igualdad: Hay una igualdad conmutativa entre los sujetos que se vinculan por las normas del Derecho Privado. (Por lo que en los vínculos entre particulares y el Estado, con vínculos regidos por las normas del Derecho privado son en un pie de igualdad, distinto de lo que pasa en el Derecho Público. Pero también hay distintas normas que han aparecido con la intención de ir regulando el derecho privado. Limitando así la lógica privatista con del Derecho Privado. -Normas de Orden Privado: establecen derechos subjetivos que pueden ser renunciados por sus destinatarios (beneficiarios). -Normas de Orden Público: establecen derechos subjetivos que resultan irrenunciables para sus destinatarios (beneficiarios). Como los derechos laborales, los derechos constitucionales, los derechos de la ONU, etc. El paulatino avance del Estado administrativo, la intervención económica y el afán de protección respecto de ciudadanos considerados más débiles ha ido ampliando el surgimiento de normas de orden Público. El artículo 12 del CC determina que: "podrán renunciarse los derechos que establecen las leyes, con tal que solo miren el interés particular del renunciante y no este prohibida su renuncia". Norma que regula las normas de derecho privado, y es el sustento para la distinción entre las de distinto orden.

59. Legislador, juez e intérprete. ¿Qué roles cumplen en la interpretación de la Ley según el autor Francisco Gény?

El legislador se encarga del desarrollo y la creación del derecho en un plano abstracto. El juez se encarga en un cierto sentido del desarrollo y creación del derecho en un plano de situaciones de hecho concretas donde se presenta un vacío en la jurisdicción. Y debe interpretar la ley como algo completamente objetivo, abstrayéndose de cualquier tipo de influencia personal, de manera que se ponga en "los zapatos del legislador", y resolver que hubiera resuelto el legislador ante un vacío en particular, acudiendo al conocimiento que entregan las ciencias en pos del bien común. El intérprete debe aportar en el trabajo del juez de llevar a cabo una interpretación lo más objetiva y precisa posible, aportando precedentes que procuren la adaptación del derecho a todos los campos de la vida social.

57. Comente la siguiente afirmación: El positivismo niega la existencia del iusnaturalismo en todas sus facetas.

El positivismo como aproximación científica no le corresponde preocuparse por el valor de la justicia en el contenido del Derecho, sino por la descripción del Derecho vigente en cuanto norma positiva. Generalmente, el positivismo posee una actitud de escepticismo ético, respecto de la posibilidad de que dichos principios de justicia universal puedan ser conocidos objetivamente, pero en rigor no lo niega, solo duda. Pero como teoría estatal, por otro lado, no es coherente con el iusnaturalismo, puesto que según el positivismo como teoría la validez de las normas reside en que sean reconocidas por el soberano, y creadas por los procedimientos establecidos en otras normas jurídicas dispuestas para este efecto. Mientras que, según el iusnaturalismo, la validez de las normas jurídicas reside en que no sean contrarios a los principios de justicia, o sea, al derecho natural, independiente de su validez positiva. Y como ideología, el positivismo postula que el derecho positivo tiene un valor en sí mismo al otorgar certeza, y esa certeza que actúa como garantía para la ciudadanía respecto de las normas, otorgaría justicia. En cambio, el iusnaturalismo postula que la justicia de las normas radica en que vayan acorde a los principios de justicia válidos universalmente, evidentes a la razón humana (Derecho natural).

10. ¿Qué es el realismo jurídico? ¿Cuál es su influencia sobre los estudios de derecho y ciencias sociales?

El realismo jurídico es un enfoque del Derecho que califica la validez de las normas jurídicas observando la manera en que éstas son aplicadas en la vida concreta por los destinatarios. Para este movimiento la validez del Derecho se identifica con la eficacia, es decir el hecho de que una norma jurídica sea efectivamente aceptada y/o cumplida por la generalidad de sus destinatarios, entendiendo por estos, ya sea a los ciudadanos, ya sean los jueces o instituciones encargados de hacer cumplir la norma jurídica. Lo que importa es el alma del Derecho, es cómo se comportan y cómo deciden las instituciones. En otras palabras, el realismo orienta toda la labor jurídica ya no en principios abstractos o en la formalidad, sino en su la manera en que estas son creadas y aplicadas cotidianamente. En este movimiento podemos encontrar dos grandes tendencias: el Realismo Norteamericano, para el cual una norma o criterio jurídico es válido si es aplicado por los magistrados en las decisiones judiciales en las que les corresponde intervenir, y el Realismo Europeo, el cual entiende que los destinatarios de las normas son los ciudadanos, es a ellos a quienes se debe observar para saber si una norma es o no practicada u obedecida. A partir de las premisas del realismo jurídico norteamericano, como el escepticismo sobre el valor de las normas y la naturaleza instrumental del derecho, han surgido distintos movimientos académicos que buscan estudiar el derecho considerado desde la experiencia. Inicialmente, estas aproximaciones tenían un carácter meramente descriptivo, sin embargo, a lo largo del tiempo, algunas de estas aproximaciones han intentado avanzar hacia la prescripción de reglas (recomendaciones normativas). El caso más evidente es el movimiento Law and Economics.

12. ¿Qué son las fuentes del Derecho? Clasifíquelas. Entregue ejemplos.

El término "fuentes" del derecho se utiliza para referirse a su origen concreto o para ilustrar desde donde el derecho emana. Estas se pueden clasificar en fuentes formales y materiales. Considerando que el concepto de fuentes materiales, relativas al contenido de las normas, ha resultado controvertido, y no ha sido estudiado sistemáticamente, usualmente se utiliza el concepto de fuentes del derecho en un sentido restringido, acotado a fuentes formales. Esto es, a las formas en la que se manifiestan las normas jurídicas, cuyo reconocimiento les otorga validez jurídica. Algunos ejemplos de fuentes materiales podrían ser: justicia, seguridad, intereses sociales, etc. Mientras que respecto a fuentes formales podemos encontrar la ley (normas jurídicas emanadas de la potestad), la costumbre (practica social que se cree está amparada en el derecho), jurisprudencia (falla de los tribunales de justicia) y doctrina (opiniones de los profesores de derecho).

46. Comente la siguiente afirmación: Según Hans Kelsen a la ciencia jurídica le corresponde estudiar el Derecho vigente (Positivo), y no primeramente del problema de las ideas morales al interior del Derecho.

En efecto a Kelsen le interesa determinar qué es y cómo se forma el derecho, sin preguntarse cómo debería ser o cómo debería formarse. En tanto debe tener por único objeto al derecho e ignorar todo lo que no corresponda estrictamente a su definición. A su vez cuando en una regla de derecho expresamos que la consecuencia debe seguir a la condición, no adjudicamos a la palabra "debe" ninguna significación moral. Que tal conducta sea prescrita por el derecho no significa que lo sea igualmente por la moral. La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal como ha sido establecido por las autoridades competentes. De aquí se desprende que el derecho positivo y la moral son dos órdenes normativos distintos uno del otro. Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas, y que no haya, por consiguiente, relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho. Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar teóricamente son aquellos que comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. El hecho sería entonces declarado lícito o ilícito, legal o ilegal, constitucional o anticonstitucional. La Teoría pura del derecho se esfuerza por brindar una definición de la norma jurídica totalmente independiente de la noción de norma moral y afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral. La regla de derecho establece una relación entre una condición y una consecuencia (Imputación, si sucede "A" DEBE suceder B, es distinto de causalidad), afirmando que si la condición se realiza, la consecuencia debe ser. Pero esta expresión "debe ser" está desprovista de todo sentido moral. Tiene un sentido puramente lógico.

16. Refiérase a las variaciones históricas respecto de la figura del juez y compare a los jueces de la tradición del derecho civil con los jueces del common law.

En los inicios de roma el juez era un ciudadano particular que se designaba iudex, luego con el cambio de procedimiento a la cognitio extra ordinem el juez pasa a ser parte de la burocracia imperial en los tribunales imperiales, posteriormente se haría justicia opular y local, durante la edad media aparecerán los tribunales reales, con la revolución liberal se dividirán los poderes, y por último se desliga el mundo judicial de la elite política. En el occidente moderno hay dos grandes aproximaciones a la figura del juez: ● Common law (derecho anglosajón): Jueces como héroes culturales. En el mundo anglosajón se estudian las sentencias. El juez tiene gran relevancia. Esto se debe a que el poder político está menos centralizado. La monarquía inglesa no podía controlar a la aristocracia, por lo que se impusieron los jueces. Hay espacios para que los jueces tengan mayor creatividad. Hay mayor fragmentación política que permite este protagonismo de los jueces. El juez se encuentra sujeto a las decisiones verticalmente, es decir, las de su superior jerárquico y también horizontalmente está vinculado por sus propias decisiones, debiendo mantener el mismo criterio. ● Derecho civil: Latinoamérica, Europa Continental. El rol del juez se basa en que es un funcionario público, es el último eslabón dentro de la máquina del derecho y su rol es aplicar el Derecho de manera mecánica. No son conocidos en particular. Durante muchas décadas se comprende el rol del juez de manera más pasiva. Una de las razones tiene que ver con sus orígenes, por ejemplo, el iudex solo decía lo que le indican los juristas, porque no era experto en Derecho. Si el juez crea Derecho está usurpando parte de la soberanía pues la soberanía reside esencialmente en los ciudadanos, estos serán quienes a través de sus representantes pueden crear derecho, no los jueces, por lo tanto, se intenta limitar las facultades de estos.

52. ¿Cuáles son los fenómenos que han afectado el privilegio de la Ley según el autor Eduardo García Enterría?

En primer lugar el autor planteaba que la ley había ganado un lugar definitivo y acendrado como instrumento insoslayable para la protección de la libertad. Lo que llama "principio de legalidad", sería insustituible para asegurar el funcionamiento del Estado, e imponerle el respeto de las libertades y derechos de los ciudadanos. Todo el Derecho Público está, por ello construido sobre ese principio (Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho Administrativo, Derecho Presupuestario, etc). Sin embargo han surgido dos fenómenos que han afectado gravemente a la situación privilegiada de la ley. 2)La Constitución. De un valor normativo, hasta ahora supremo, y de carácter supralegal. Es una norma superior, que consagra en una formulación concentrada y categórica los grandes valores sobre los que se asienta una comunidad determinada, además de la forma en con que esta ordena sus poderes. Es además capaz de prevalecer sobre leyes ordinarias y de erigirse en canon de validez de las mismas. Para que se erigiera de este modo (Ej: Constitución Alemana de 1949, Constitución Italiana de 1948, Constitución de la V república francesa de 1958 y la española de 1978), pesó enormemente el recuerdo de los totalitarismos Europeos, en todos los cuales los dictadores dispusieron a su arbitrio del poder legislativo, usando la "Ley como una amenaza para la libertad". Por tanto, la única forma de proteger los derechos fundamentales fue insertarlos en una norma superior e inmune a la ley, y cuya posible revisión requiera, directa o indirectamente del consenso efectivo de la comunidad a través de "quórums". 1)La desvalorización que ha seguido a una inflación desmedida de leyes como consecuencia de su multiplicación insostenible. El autor señala que la sociedad parece inundada por una marea incontenible de Leyes y Reglamentos, no estables y en estado de perpetua ebullición y cambio frenético. Esto esconde un cambio sustancial en el concepto y función de la ley, pues según el concepto clásico, la ley debía definir un "orden abstracto de justicia, con pretensión de estabilidad y permanencia". Sin embargo hoy la ley se utiliza de manera desmedida para resolver problemas concretos y singulares, perdiendo así su generalidad y abstracción, además de la seguridad jurídica necesaria para que el individuo se proyecte.

38. Explique distintos modelos de relación entre derecho y moral. Dentro de ellos, explique el debate Devlin-Hart.

En primer lugar se explicarán los modelos de relación entre derecho y moral: 1. El Derecho positivo como expresión concreta de la justicia natural (iusnaturalismo). El derecho debe recoger ciertos principios morales porque sino sería nulo. 2. Moral Interna del Derecho (Fuller): Necesidad de estándares éticos mínimos para el funcionamiento del Derecho. El sustrato moral está en su forma. Para ser legítimo deben tener ciertos estándares morales de nivel formal. Que el derecho sea conocido, sin contradicciones, no actúe de manera retroactiva, etc. Atributos procedimentales o formales del Derecho. esos criterios mínimos constituyen la moralidad. 3. El Derecho es un sistema abierto y la adopción de normas morales (Raz) 4. No-Neutralidad moral del Derecho Con respecto al debate entre Devlin y Hart se podría decir que se trató sobre la Moralidad de la Sociedad. En 1957 en Inglaterra se formó la Comisión Wolfenden, en ésta, se acordó despenalizar el adulterio y el comportamiento homosexual. Ésta comisión recomendó eliminar estas conductas como delito y el argumento fue que no podían ser castigados porque esta conducta no causa daño a otros, en el caso de la homosexualidad. - Devlin rebate esta conclusión y señala que: Todos los derechos reflejan cierto grado de moralidad que tiene la sociedad. El Derecho tiene un contenido moral que sirve como el cemento de la sociedad (colectividad). El Derecho refuerza las creencias morales de la comunidad y entrega cohesión social, mantiene la unidad. Cuando se pierde esa cohesión, las comunidades se destruyen. - Hart rebate a Devlin: El Derecho no representa ningún tipo de moralidad social, no tiene por que hacerlo. No hay ninguna sociedad que haya degenerado o se haya destruido porque su moralidad sea mutada o deje de existir.

41. ¿En qué consiste el fraude a la Ley? ¿Se puede considerar un abuso del Derecho?

En primer lugar, el fraude ante la ley consiste en utilizar o cumplir formalmente con los requisitos de la ley con el objeto de no cumplir con su espíritu. En segundo lugar, para determinar si esto se puede considerar un abuso del Derecho se debe definir qué es esto: - ABUSO DE DERECHO: Consiste en usar un derecho del cual gozamos con el propósito de causar daño, por ejemplo, el derecho de propiedad. Por ejemplo, María tiene una parcela, y en su predio construye un muro de cinco metro de alto para tapar la vista y luz del sol. Ante este caso, se encuentra un abuso del derecho (no tipificada). Considerando que el abuso de Derecho es dañar a un tercero por medio de un derecho qué se goza, no sería un fraude de Derecho (siguiendo la definición dada en clases). Esto se puede respaldar con que el fraude de Derecho es con respecto a una ley, es decir que su objeto es no seguir el espíritu de ésta no teniendo relacion con el Derecho que posee el individuo

19. Explique variaciones del rol de la ley a través de la historia. Refiérase, en particular, a la idea de código.

En un comienzo, con los pueblos primitivos la ley era una fuente de derecho de carácter secundario, marginal y excepcional. No había una aspiración del poder político de regular toda la sociedad a través de la ley. En el derecho antiguo las fuentes como la costumbre y la jurisprudencia tienen un rol más preponderante. Para algunos pueblos las leyes son recopilaciones de costumbres, por ejemplo el Código de Hammurabi. Este es el primer registro de una fuente de tipo legislativa, contiene recopilaciones de costumbre que son refrendadas por el rey (ley del talión). No se sabe si efectivamente tenía un carácter obligatorio o como consejo. En otros pueblos, la ley tiene relación con un mandato divino sobre la comunidad. Un caso es el Deuteronomio en el Antiguo Testamento que recoge los mandatos que se han dado al pueblo de Israel. También se puede decir que son prescripciones de conductas de origen religioso respaldadas por el poder político como los 10 mandamientos y el sharía (Corán). Luego, en Grecia se puede observar una transcendencia de la voluntad del legislador, donde se busca regular la conducta de la polis más allá de la vida del gobernante, después de la muerte de éste la ley sigue en vigor. Demuestra una evolución respecto de las culturas primitivas. Otro hito relevante es una ley que es aprobada por el pueblo, esto se encuentra en Roma durante la época republicana. Communis rei pública sponsio. Rogatio - para aprobar la propuesta de ley, que el pueblo aprueba o rechaza y no puede discutir sobre el contenido. En el periodo imperial de Roma, se entiende que la ley es una expresión de la voluntad del emperador. Este no está limitado ni por la justicia ni por Dios y puede expresar su voluntad la que tendrá fuerza de ley. Éstas serán las constituciones imperiales que son leyes promulgadas por el emperador y la mayoría se encuentran recogidas en el Codex. Por último, con la consolidacion del poder monárquico existe un Estado organizado como un poder político, reclama para sí el monopolio de la fuerza y del derecho, esto se hace mediante la ley. Se pretende reducir todo el derecho a la ley, un sistema legalista. Se permite la costumbre, la doctrina de los profesores y la jurisprudencia, pero sólo si es que la ley lo permite. La ley es el centro de gravedad del sistema. En la corriente de la codificación, los códigos representan el mejor ejemplo del rol central que tiene la ley en nuestra tradición. Los códigos buscan reducir la complejidad de un área del derecho y establecer una fijación nueva. Pretenden abordar un área del derecho a través de reglas claras, generales y abstractas, ordenadas sistemáticamente. Es una especie de derecho nuevo que trata de regular de forma sistemática de un área del derecho. Relación con el derecho pre-codificador, actualmente no se pueden verificar las fuentes. Los codificadores influidos por la revolución científica querían establecer reglas claras y generales como si fuera una matemática social. La ideología tras codificación era agenda metodológica y política. Búsqueda de la certeza y promover valores como igualdad ante la ley, libertad contractual y propiedad privada. No obstante hay algunas variantes como el código civil de francés que busca se un francés la vida del ciudadano, mientas que el BGB es mas técnico.

49. ¿En qué consiste el Estado de Naturaleza según el autor Locke?

Es un estado de perfecta libertad para que cada uno ordene sus acciones y disponga de posesiones y personas como juzgue oportuno, dentro de los límites de la ley de naturaleza, sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre. Es también un estado de igualdad, en el que todo el poder y jurisdicción son recíprocos y donde nadie los disfruta en mayor medida que los demás. El hombre tiene una incontrolable libertad de su propia persona o de sus posesiones, no tiene, sin embargo, la libertad de destruirse a sí mismo. El estado de naturaleza tiene una ley de naturaleza que lo gobierna y que obliga a todos; y la razón, que es esa ley, enseña a toda la humanidad que quiera consultarla que siendo todos los hombres iguales e independientes, ninguno debe dañar a otro en lo que atañe a su vida, salud, libertad o posesiones. Además la ley de la naturaleza mira por la paz y la preservación de toda la humanidad. Y para que todos los hombres se abstengan de invadir los derechos de los otros y de dañarse mutuamente, los medios para poner en práctica esa ley han sido dados a todos los hombres, por lo que cada uno tiene el derecho de castigar a los transgresores de dicha ley en la medida que ésta sea violada. No obstante al poder cualquier persona castigar a otra, todos pueden hacer lo mismo; por lo que en ese estado de perfecta igualdad en el que no hay superioridad ni jurisdicción de uno sobre otro, cualquier cosa que uno pueda hacer para que se cumpla esa ley será algo que todos los demás tendrán también el mismo derecho de hacer.

30. Diferencie la escuela de la exégesis de la escuela de la libre investigación científica. ¿Qué críticas se formulan a la escuela de la exégesis?

Escuelas de interpretación legal. 1. Escuela de la Exégesis: Primeros interpretes del derecho napoleonico se basa en que sale en el codigo se aplica la ley de manera textual. La interpetacion juridica está fuera de lugar, la existencia de vacíos no puede ser resuelta por el juez, puesto que su rol es aplicar mecánicamente la ley, por lo tanto hacer referencia al espíritu está fuera de lugar, el legislador es el único que puede llenar los vacíos. Cierto grado de utopía a este respecto. Características de la escuela: 1. Culto al texto de la ley: el derecho ya esta hecho y no hay nada al arbitrio del intérprete. 2. Predominio de la intención del legislador en la interpretación de la ley 3. Carácter estatista, derecho en manos del estado, es positivista. 4. Carácter ilógico y paradojal de la doctrina en cuanto a la noción del derecho: se reconocen principios anteriores y superiores a la legislación positiva. Aceptan la noción de derecho pero sostienen que el derecho positivo solo se identifica con la ley. 5. Respeto excesivo de las autoridades y los precedentes: para resolver un problema se remontan a lo encontrado en un precedente o una opinión ya expresada, en vez de ir al principio mismo. 2. Escuela de la Libre Investigación François Gèny. Que habria hecho el legislador en este vacio En caso de vacíos, el juez tiene que ponerse en los zapatos del legislador y hacer el siguiente ejercicio: qué habría resuelto el legislador ante este vacío. Reconoce que hay vacíos y que no son resueltos directamente por el legislador. Acude a la ciencia: sociología, economía, ciencias físicas. Conocimiento certero que le entregan las ciencias, en pos del bien común. François está muy influido por la revolución científica, en el siglo XIX. Reacción a la escuela de la exegesis, hace una distinción entre la ciencia, la técnica y el método jurídico. Su autor más relevante es Francisco Geny. La interpretación procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley, debe examinarse de acuerdo a la intención del legislador y las circunstancias de la época. La interpretación no esta sometida a la autoridad positiva de la fuente formal, pero se apoya en elementos objetivos por eso también es científica. Criticas Escuela de la Exégesis: Críticas a la escuela desde 3 puntos de vista 1. Practico: carácter retrogrado y simplista. Al ligar el derecho solo a la ley se inmoviliza y pierde su función social. Legislador reacciona tarde a los cambios sociales a diferencia del juez. 1. Científico: se priva al derecho de su carácter científico, lo transforma en puramente mecánico y empírico. 2. Filosófico: no se preocupa de la relación entre derecho y filosofía. Se ignora el movimiento filosófico del s. 19.

15. Explique las distintas formas de resolver un conflicto de relevancia jurídica y explique el dilema del litigante perdedor.

Existen diversas formas de resolver un conflicto de relevancia jurídica. - Autotutela: Implica hacer justicia por los propios mnedios generalmente haciendo uso de fuerza o violencia. Es el modo de resolución de conflictos en los pueblos primitivos. La fuerza ejercida mediante la violencia. -Acuerdos directos: Mediante los cuales las partes llegan a un consenso por medio de una negociación oral o escrita en la que no participan terceros. - Emisarios: Personas que transmiten un mensaje. Esto ocurre mucho en ocasiones en que las partes han quebrado sus relaciones personales, los emisarios comunican a las partes. Tiene un rol pasivo. Con la intervención de un tercero en la resolución de un conflicto se da paso a la tríada. -Mediación: Un tercero facilita un acuerdo e invita a las partes a negociar, pero sus decisiones no tienen poder vinculante. -Arbitraje: Las partes tienen un problema y se acude ante un juez privado que inspire liderazgo y respeto para que dirima. Este tomará una decisión que las partes se han comprometido a acatar. - Juez: La institucionalidad política establece a un tercero para dirimir. Reciben las facultades para poder juzgar. El nivel de acuerdo en ir ante un juez es menor. La legitimidad del juez no está dada por el acuerdo de las partes, está dada porque el Estado lo impone. Con la aparición de la tríada surge el dilema del litigante perdedor, un fenómeno o percepción que se da cuando se pierde un juicio. Se cuestiona entonces la legitimidad del juez. Inmediatamente surge la tentación de no cumplir con su obligación. El que pierde pone en tela de juicio la tríada. La gente tiende a deslegitimar al tercero cuando no le da la razón.

33. Explique los distintos fines que se asignan al derecho y refiérase a la justicia (su definición básica y sus tipos)

Fines: - Seguridad - Bien común - Libertad individual - Justicia 1. Seguridad: El derecho busca mantener una paz social ● Previsibilidad. Seguridad de tipo jurídico para que las personas desarrollen sus acciones libremente conociendo lo que es lícito o ilícito. ● Se busca una certeza jurídica que obtiene un elemento de justicia (las personas predicen las consecuencias de su comportamiento). ● Ayuda en la provisión de bienes y aseguramiento de derechos subjetivos. 2. Bien común: No es la suma de los bienes individuales ni el bien mismo de la comunidad sino la existencia de condiciones y un adecuado orden de relaciones para que cada uno consiga sus fines. 3. Libertad : Voluntad para querer o no querer. La libertad es una consecuencia del orden. 4. Justicia : Justicia: "dar a cada uno lo suyo"(Ulpiano). Pero esta es una definición descriptiva que no da cuenta de qué es lo suyo que debemos dar a los demás. Tipos: · Justicia distributiva: A distintos dar cosas distintas en la medida. Ej: subsidios. Lo que la sociedad le debe al hombre. · Justicia conmutativa: A los iguales dar cosas iguales. Ej: cobrar los mismo a dos personas por un producto específico. equitativa). Entre distintos sujetos (¿qué se deben 2 personas/contratantes/compañeros?) que se basa en que hay un equilibrio y que todos somos iguales. · Justicia legal: Los miembros de la comunidad entregan algo a la comunidad. Ej: impuesto. Lo que debe el hombre a su sociedad (pagar impuestos, hacer el servicio militar...).

47. ¿Qué es el velo de la ignorancia y la posición original según el autor John Rawls?

John Rawls propone un ejercicio mental, en que plantea que la gente se reúne a para escoger los principios que gobernarán su vida colectiva, una especie de pactos social. Sin embargo en esa reunión, nadie sabe cuál será su paradero en la sociedad, pues estarían cubiertos por el "velo de la ignorancia" que les impide saber quiénes son en concreto, por tanto ignoran su condición por ejemplo en lo que respecta a género, raza o etnia, opiniones políticas. Tampoco nadie sabe con qué ventajas o desventajas contaría (Ej: Estudios, salud, riqueza, familia), pues como nadie tendría un poder negociador superior, los principios que acordaríamos serían justos. Esta es la idea de Contrato social que propone Rawls: Un acuerdo hipotético en una situación originaria de igualdad, Rawl invita a preguntar qué principios se escogerían, pidiendo dejar de lado convicciones morales y religiosas para propósitos del experimento. Rawls cree que del contrato hipotético saldrían dos principios de la justicia: 1. El primero ofrece iguales libertades básicas a todos los ciudadanos, como la libertad de expresión y de culto, este principio tendría prioridad sobre otras consideraciones de utilidad social y bienestar general. 2. El segundo principio se refiere a la igualdad social y económica. Aunque no requiere una distribución igual de las rentas y del patrimonio, sólo permite mejorar las desigualdades sociales y económicas que sirvan para mejorar la situación de los miembros menos prósperos de la sociedad.

36. Explique, brevemente, los conceptos básicos de justicia en Kant y en Aristóteles.

KANT: Es escéptico del conocimiento humano sobre la naturaleza en el sentido aristotélico busca anclar una regla de conducta a partir de la naturaleza, esto no es posible. Las reglas de conducta deben provenir de la razón. Estas reglas deben ser completamente autónomas no tienen que depender de elementos externos - imperativo categórico (es válido por sí mismo, es correcto independiente de las consecuencias que sobrevengan): A. Las personas no pueden ser considerados medios sino como fines en sí mismos. B. Cuando debamos establecer reglas de conductas, estas deben ser universales. Rechaza que la libertad consista en los deseos de las personas sino en una reflexión profunda de lo que es correcto y bueno, tampoco tiene que depender de que exista una sanción que nos amenace. Nunca es lícito considerar al hombre como medio. Torturar a un terrorista para que diga dónde está la bomba, no es lícito. La prostitución nunca es aceptable porque es considerar al otro como un medio de satisfacción. Para Kant tenemos el deber de actuar correctamente aún cuando el otro no se comporte de la misma manera.

9. ¿Qué similitudes y diferencias hay entre el positivismo de Kelsen y el de Hart?

Kelsen dice que las sociedades primitivas son animistas, es decir asocian o extraen deberes de comportamiento a partir de la naturaleza, como si esta tuviera un tipo de espíritu o finalidad que nos conduce a comportarnos de cierta manera. Hart, por otro lado, afirma que sociedades primitivas no tenían Derecho propiamente tal. Su regulación carecía de especificidad y en la práctica, un grupo ejerce presión social y las personas se comportan de determinada manera. El derecho para Kelsen está constituido por ser un conjunto sistemático y coherente de normas jurídicas basadas en el principio de imputación. Son órdenes dadas por el Estado y por el poder de coacción puede ejercer la fuerza para su cumplimiento. En cambio, para Hart el paso de un mundo pre jurídico a uno jurídico se da con el surgimiento de las reglas secundarias (Normas de adjudicación, normas de cambio y normas de reconocimiento), las cuales solucionan las deficiencias de las básicas reglas primarias. Para Kelsen la creación de nuevas normas está dada por las normas fundantes, el punto más alto de la jerarquía normativa (constitución), mientras que para Hart estas provienen de las reglas de los distintos órganos que tienen la facultad para crear reglas, la que está dada por las Normas de Adjudicación. Por último, al ser positivistas, en ambos casos la validez de las normas está dada por razones completamente ajenas a la moral y al derecho natural. En el caso de Kelsen, la validez de la norma no se relaciona con su justicia o injusticia, sino con el modo de creación de esta norma. Un decreto es válido si se dicta conforme a la ley, la ley es válida si se dicta conforme a la constitución, y la constitución está validada por la Norma Hipotética Fundamental que es la validez del sistema, que se supone verdadera porque no fue creada, de ahí que sea hipotética. En cambio, para Hart no depende de un soberano con poderes ilimitados. La validez la da la Regla Última de Reconocimiento, que es aquella que establece las características que definen cuáles reglas son de derecho. No está subordinada a ninguna otra regla, no es una regla supuesta, es un hecho y es real. La sociedad y las instituciones le dan validez a la regla de reconocimiento. Mientras que para Kelsen la regla última sería un acto de poder, para Hart son instituciones de poder, viene de lo que los expertos y profesionales del momento dicen.

39. Refiérase a qué es la antijuridicidad y entregue ejemplos de ella.

La antijuricidad trata principalmente sobre que el Derecho no solo busca una sanción, sino que lo hace tratando de regular y castigar. En clases se vio dos formas de mirar la antijuricidad: 1. Por una parte se sostiene que la antijuridicidad siempre tiene que estar tipificada en la ley o derecho positivo, en otras palabras: el derecho sólo puede castigar o sancionar un comportamiento cuando la ley lo establece. Es decir, sólo se puede castigar conductas tipificadas en el ordenamiento jurídico 2. Aquellos que tienen una visión más amplia de qué es el Derecho, que no se agota en el derecho positivo, se está abierto a que se podría castigar a los responsables, a pesar de que no esté en una norma, o incluso se podría transgredir una norma para la realización de castigo. Se consideran las normas atípicas, es decir, que no necesariamente están puestas por escrito en el ordenamiento jurídico. Por otro lado existen dos tipos de antijuricidad las cuales son: 1. Antijuricidad en el Derecho privado 2. Antijuricidad en el Derecho público

13. ¿Qué es la costumbre? Refiérase a los orígenes históricos del concepto y a las distintas visiones sobre su fundamento de validez.

La costumbre es la práctica (social) reiterada, la que es efectuada bajo la creencia de cumplir con una obligación (jurídica) al interior de la comunidad. La costumbre es la fuente del derecho más antigua, en ella inicialmente se han entremezclado prácticas sociales, creencias religiosas y morales, adquiriendo una entidad jurídica a lo largo del tiempo. Tuvo especial importancia en tiempos primitivos y pre-modernos. A lo largo de la historia ha ido variando la visión sobre su fundamento de validez. Los romanos creían que las costumbres eran aceptadas de manera tácita por los comicios, habían permitido que esa costumbre existiera porque de lo contrario, se hubiese prohibido por ley dicha práctica. Con el tiempo, en el mundo medieval también se empezó a hablar de otra idea que es la tácita aprobación del príncipe. El príncipe tolera el desarrollo de una determinada costumbre. En el romanticismo alemán, el derecho nace del espíritu del pueblo. Por lo tanto, la costumbre tiene como último fundamento la opinio iuris del pueblo. Nadie puede ir en contra de sus actos. Si la sociedad se comporta de una determinada manera por un largo periodo de tiempo, no se puede cambiar luego las reglas del juego. La sociedad tiene criterios de práctica social que no pueden ser modificados. Por último, la costumbre se puede considerar válida por aceptación judicial.

14. ¿Qué es la costumbre? Clasifique distintos tipos de costumbre y refiérase a su vigencia en el derecho chileno.

La costumbre es la práctica (social) reiterada, la que es efectuada bajo la creencia de cumplir con una obligación (jurídica) al interior de la comunidad. La costumbre es la fuente del derecho más antigua, en ella inicialmente se han entremezclado prácticas sociales, creencias religiosas y morales, adquiriendo una entidad jurídica a lo largo del tiempo. Tuvo especial importancia en tiempos primitivos y pre-modernos. Existen tres tipos de costumbre: según la ley, a falta de ley y contra la ley. -Costumbre según la ley: la costumbre, según el código civil, tiene valor en cuanto la ley la reconozca. A lo largo de la legislación hay distintos espacios en los que se le concede valor a la costumbre. Por ejemplo, contratos, aquellas obligaciones que por costumbre forman parte del contrato (buena fe) vinculan a las partes. -Costumbre a falta de ley: la costumbre suple la falta de ley. Por ejemplo, la costumbre, según el artículo 4 del código del comercio, sirve para interpretar los términos mercantiles donde la ley no es clara. -Costumbre contra la ley: la costumbre desafía el estado de derecho moderno. Tolerar la existencia de una costumbre en contra de la ley, es cuestionar la idea de estado moderno.

43. ¿Qué es la desobediencia del Derecho y cómo la relaciona con la Antijuridicidad?

La desobediencia del Derecho trata sobre una actitud de no cumplir con la ley, con el propósito de conseguir una conciencia general para cambiar ésta, desobediencia civil. Esto se relaciona con la antijuricidad en la medida que esta se trata sobre regular y castigar más que buscar una sanción en el Derecho. Por ende estos se relacionarían en que la desobediencia del Derecho al estar orientada a no cumplir con la ley la antijuricidad se encargaría de regular y castigar esta conducta. (revisar respuesta la hice a mi criterio)

20. Compare la definición de ley del Código Civil de Chile y la definición de ley de Santo Tomás de Aquino.

La ley según Santo Tomás de Aquino es "Una ordenacion racional dirigida al bien comun, promulgada por quien tiene a su cuidado la comunidad". Se enfatiza en la finalidad de la ley y su subordinación a la razón natural. Por otro lado, en el Código Civil Art. 1º: "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite". Resalta que el soberano es quien detenta el poder político, la importancia de las obligaciones que la ley engendra y agrega el procedimiento formal de su promulgación, que dota a la ley de validez.

6. ¿Qué es la mitología jurídica de la modernidad propuesta por Paolo Grossi?

La mitología jurídica de la modernidad consiste en que la validez del derecho emana de la autoridad del soberano. Para tales efectos Paolo Grossi realiza, a través de una mirada crítica, la comparación de dos mundos ligados por una continuidad cronológica, pero marcados por una efectiva discontinuidad (que es efectiva porque las diferencias de las soluciones que adoptan descienden de fundamentos antropológicos radicalmente distintos), es decir, entre la solución formalista moderna de la ley como justicia y la solución sustancialista medieval de la justicia como ley. Derecho Medieval: el derecho está dado por la costumbre (ej: cómo se regula el comercio), un derecho que emana de la sociedad, donde la justicia provee orden. existe una relativa indiferencia del príncipe hacia el derecho, es decir, no pretende regular toda la sociedad, lo que posibilita cierto pluralismo jurídico. El derecho consiste en ir descubriendo el ius dado, una "justa posición", que fue dada de manera natural y se va descubriendo mediante la razón. El sujeto político es la comunidad. Derecho Moderno: Derecho es diferente a la justicia, pues se entiende al primero como aquel impuesto desde arriba mediante una ley de carácter coercitivo e instrumental, que tiene como fin ordenar la sociedad de manera completa. Por lo mismo, existe una monopolización del derecho donde el príncipe se libera y despoja de las limitaciones medievales, lo que implica una implicación total en la producción de derecho. Desconfianza del hombre común hacia el derecho porque la autoridad concentra el poder, y porque se ha cambiado la visión del poder a uno potestativo. En definitiva, existe una redefinición del soberano y su ámbito de potestad, y una reorganización del sistema de fuentes; un cambio sustancial desde un contexto histórico, desde el derecho que emana de las más plásticas organizaciones comunitarias en las que la sociedad se ordena, a uno donde, a partir del despojamiento tanto político como antropológico de las limitaciones medievales, la validez descansa en su procedencia y no en su contenido: la voluntad del príncipe.

4. ¿En qué consiste la moral interna del Derecho propuesta por Lon Fuller?

La moral interna del derecho consiste en una serie de requisitos de funcionalidad mínima basados en una racionalidad mínima (reciprocidad e inteligibilidad) que permita tanto la producción como la aplicación del Derecho (que las leyes sean comprensivas, que no sean contradictorias o que no se dejen de crear leyes), sobre la justificación de que aquellas situaciones se apliquen sobre bases Ad Hoc. Ahora bien, esta moral interna se denomina dual en la medida de que es un deber y una aspiración. Es deber ya que el Estado debe representar lo más fiel de la sociedad en las leyes mientras esta última se comprometa a seguirlas y respetarlas. He aquí una reciprocidad moral que promueva un estado transparente y claro, con una sociedad comprometida con sus deberes de ciudadano. Por otra parte, esta teoría es un asunto de aspiración, pues en este proceso se aspira o se trata de buscar una legalidad perfecta, como hace referencia al texto del rey Rex, donde no solo basta con explicitar que no se debe hacer en situaciones perjudiciales, sino en precisar afirmaciones específicas sobre lo que sí se puede hacer.

1. Refiérase a las distintas acepciones de la palabra derecho. Describa las características de las normas jurídicas.

La palabra derecho puede tener distitnas acepciones entre ellas estan: A) ius se refiere al derecho como adjetivo, lo legirimo y justo para cada uno * contenido objetivo * acto que se predica de una accion *el acto de tener y ser dueño de algo, es legitimo y aceptado socialmente B)disciplina: se refiere al derecho como una rama de conocimiento especializada con cierto grado de autonomía . Es algo que se puede enseñar y transmitir, incluso discutir. Estudia la norma jurídicas y su validez. "El arte de los bueno y igual en Roma. Es una disciplina práctica, resuelve problemas prácticas, se resuelve caso a caso. Sistema de normas, conjunto coherente y armonioso, abstracto de normas sistemáticas que se aplica en Concepcion moderna C) Derecho objetivo: normas agendi conjunto de normas que en una sociedad disciplinan el comportamiento de sus miembros en sus relaciones sociales (entre sí y en su relación con la comunidad). Unidad mínima de análisis: NORMAS JURÍDICAS. Regulan un asunto determinado. Ejemplo: Derecho comercial, derecho del trabajo. D) Derecho subjetivo: Facultad que se le reconoce a una persona en abstracto. Derecho a retracto, Derecho del honor, derecho a guardar silencio, a la educación. También los derechos fundamentales. Muchos son disposiciones programáticas, es decir, no tienen remedios jurídicos concretos. Protección, poder o facultad reconocida o concebida a un sujeto, por el derecho objetivo, a fin de satisfacer sus propios intereses. Atañen a un sujeto, no tiene que ver con que son opinables. Derecho del trabajador, es subjetivo. Le atañe a un individuo o un grupo de ellos. En cambio, el Derecho del Trabajo es objetivo, en cuanto conjunto de normas. 1. EXTERIORIDAD: Acciones exteriores, no pensamientos. Los pensamientos pueden ser inmorales. 2. IMPERATIVIDAD: Orden. Establece un deber de actuar, no es un mero consejo. Debe de respetar la integridad física de las personas. 3. BILATERALIDAD: Alguien está obligado a algo y hay otro que lo puede exigir. 4. COERCIBILIDAD / CARÁCTER COACTIVO: Se puede utilizar la fuerza para hacer cumplir la obligación. Indemnización, multas, inhabilidad, nulidad, embargo y remate sanciones acto de violencia institucionalizada. Fuerza racionalizada, medios institucionalmente regulados por el Derecho. "Por la razón o la fuerza": no bruta, sino que racionalizada. Hay deberes que no tienen explícitas sanciones, por ejemplo: Hijos tienen el deber de respetar a los padres: no tienen aparejada una sanción. 5. FINALIDAD O PROPÓSITO: No posee un propósito unívoco o común en todas las ocasiones. 6. GENERALIDAD: Para algunos debe ser aplicables para todos.

7. ¿En qué consiste la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen? Según ella: ¿Qué tipo de disciplina es el derecho? ¿cuál es el concepto de validez que utiliza?

La teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general y no una interpretación de tal o cual grado jurídico, la cual constituye una ciencia que tenga por único objetivo al derecho e ignore todos aquellos elementos que le son extraños o extrajurídicos (psicología, biología, moral, teología). El Ciencia del Derecho corresponde a una ciencia normativa, aquella que estudia las conductas humanas, no en el orden causal de la naturaleza, sino en relación con las normas que prescriben cómo deben desarrollarse, donde la sociedad es un orden normativo, donde el comportamiento del individuo está sometido y regulado por una serie de normas. Es decir, es una ciencia normativa aquella que aplica el principio de imputación y no el de causalidad, propio de las ciencias naturales. Ambos se presentan bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, pero mientras el principio de causalidad define que si la condición A se realiza, la consecuencia B se producirá" mientras que el principio de causalidad establece que si "la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse" (establecida por actos humanos). En definitiva, la diferencia entre esta dos consiste en que la imputación tiene punto final, mientras la causalidad no lo tiene, pues implica la idea de causa primera, compatible con la noción de causalidad como la física clásica la concibe. Dicho de otros términos, la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad. La validez de una norma positiva no es otra cosa que el modo particular de su existencia, es decir, según reglas determinadas y de acuerdo con un método especifico, con independencia de su contenido. Por lo mismo, a diferencia de las normas del derecho natural o moral (cuya validez depende del contenido), La norma Fundamental de un orden jurídico es aquella regla según la cual son creadas las normas jurídicas, lo que significa mostrar que han sido creadas conforme a esta norma. Así pues, aquella coacción que se aplica contra un individuo encarcelándolo está prescrita por una norma establecida por un tribunal, la que es válida porque ha sido creada conforme al código penal, la que a su vez radica su validez en la Constitución del Estado. En definitiva, para determinar cuál es el fundamento de validez de la Constitución de la cual dependen las leyes y actos jurídicos, se remonta a la constitución más remota, establecida por un usurpador o por un grupo de personas. La voluntad del primer constituyente debe ser considerada, pues, como poseedora de un carácter normativo, y de esta hipótesis fundamental debe partir toda investigación científica. Por lo tanto, la validez última radica en la Norma Hipotética Fundamental.

45. Comente la siguiente afirmación: La tópica jurídica asume que no existen respuestas correctas a los problemas jurídicos.

La tópica se trata de una técnica del pensamiento que se orienta hacia el problema, pues pretende suministrar datos para saber cómo hay que comportarse en una situación semejante. Para la tópica el problema es toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta1 y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar2, conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución (por lo que sí tiene una respuesta correcta). Para encontrar una solución, el problema se ordena dentro de un sistema y el planteamiento de un problema opera una selección de sistemas, y conduce usualmente a una pluralidad de sistemas, e incluso uno tras otro en búsqueda de la solución. En caso de constancia o permanencia del problema proviene de aquel entendimiento que tenía que establecerse con carácter previo (para lo que se emplean topos de primer y segundo grado), lo que no significa que el problema no tenga una solución única y correcta, por el contrario, sí la hay.

55. Distinga entre fuentes Formales y fuentes Materiales del Derecho. ¿Las fuentes Formales comparten un origen común de validez?

Las fuentes formales dicen relación con el origen y las formas que van tomando, cabe mencionar la costumbre, la ley, la jurisprudencia (judicial y doctrinal). Mientras que las fuentes materiales son relativas al contenido mismo de las normas. Inspirando a la norma, en la medida que busca la seguridad jurídica, el bien común. Las circunstancias tenidas para otorgar validez a las fuentes formales del derecho varían respecto de cada fuente. Cada una de ellas incorporará distintos elementos definitorios: la ley (potestad), costumbre (experiencia y percepción de cumplir una obligación jurídica) doctrina y jurisprudencia (autoridad socialmente reconocida). Sin embargo, ellas pueden influenciarse mutuamente (como colecciones jurisprudenciales que adquieren fuerza de ley), o aparecen vinculadas (como la prueba de la costumbre por sentencias judiciales previas). Pero en el Estado Moderno, toda la validez reside en la ley, que dota a las demás fuentes de validez. La ley decide si las otras fuentes son válidas: manda, prohíbe o permite. Esto debido al rol que jugaron los CC en la regulación del sistema de fuentes. No obstante, constituye un reduccionismo histórico y un error conceptual. Privilegiar a una fuente sobre otra obedece a variantes políticas y culturales.

56. Comente la siguiente afirmación: La moral interna del derecho según Fuller dice en relación a que las normas emanadas de la autoridad competente deben ser buenas en su contenido; que sean apegadas al derecho natural y de sanas intenciones hacia el pueblo.

Lon Fuller manifiesta en su texto del rey Rex que el Derecho debe cumplir con ciertos estándares morales, ilustrando esto con las 8 maneras que el rey fracasa en la administración de justicia, entre ellas por ejemplo la legislación retroactiva o la imposibilidad de incumplimiento de la ley. Dice que un Derecho legítimo debe cumplir con estándares mínimos prepositivos, sino no es un Derecho válido, es una tiranía. Y la moral tiene un rol dual, de deber y de aspiración. Hay un deber del Estado con de los ciudadanos de disponer de leyes con racionalidad mínima (reciprocidad e inteligibilidad), y los ciudadanos de esta manera tendrán el deber de cumplir con ellas. Y también hay cierta aspiración a una legalidad perfecta que no se cumple nunca en su totalidad, pero que permite que se tienda constantemente a una jurisdicción más perfecta.

18. Explique las vías a través de las cuales los juristas pueden influenciar el desarrollo del derecho. Refiérase también a los problemas que surgen en relación con ellos.

Los juristas pueden influenciar el derecho de distintas formas, entre la cuales encontramos: 1. Proveen argumentos de legitimación al Estado y su administración. Entregan herramientas y justificación al poder político. Los juristas y académicos forman parte de la creación de la burocracia. Ellos están en la cúspide de la organización. Influencia de unos jurisprudentes a otros. Importancia del prestigio de los estudiosos, que convierte sus ideas en influyentes. 2. Rol de académicos en la judicatura (acción de juzgar). Influyen en las sentencias judiciales dado que lo juristas son incorporados a la burocracia judicial y muchas veces se transforman en jueces. Son parte de la judicatura también de los cuadros diplomáticos. 3. Formación de discípulos. Los académicos forman líneas de estudiantes, que enseñarán lo aprendido por sus maestros. Ej: Irnerio à Bartolo à Baldo 4. Llevan a cabo obras epigonales (obras cumbres que desarrollan y sintetizan ideas anteriores) e inspiran la legislación. Las obras intentan recoger las ideas del derecho para sistematizarlas. Pothier recoge la tradición jurídica francesa, que se traduce en el código civil. En Alemania, Bernard Windscheid fue un autor epigonal de la pandectística alemana que influyó en la creación del BGB. 5. Rol en las comisiones legislativas. Los juristas están detrás de las piezas legislativas más importantes, forman parte de las comisiones que redactan los textos legislativos. Las obras jurisprudenciales han sido consideradas derecho vigente. Ejemplo: Magna Glosa de Francesco Accursio. Juristas tras la codificación van permeando con su pensamiento los códigos. En relación a los juristas también surgen problemas como: a) Modificación del derecho legislado. Hay desconfianza a que los autores alteren el derecho legislado, y pongan en tela de juicio a quien detenta el poder (en el Estado Moderno). b) Se da fuerza vinculante a determinadas obras y a otras no. c) Contradicción de opiniones. El derecho busca la certeza, si hay muchas opiniones, y no hay claridad, no hay certeza. d) Problemas de falsificación. Se da especialmente en tiempos pre modernos, en que los textos eran copiados a mano. Puedo inventar un pasaje en un texto ya escrito, para aprovecharme de la autoridad mediante plagio. e) Resúmenes y ediciones posteriores. Habían muchas ediciones que cambiaban sustancialmente los textos.

17. Refiérase al rol de los juristas (académicos) en el desarrollo del derecho a través de la historia. ¿Cuál es el valor de sus opiniones en el derecho chileno vigente?

Los juristas se dedican a interpretar los textos legales existentes. Se le reconoce cierta autoridad en asuntos jurídicos y es el protagonista central de la historia del Derecho en Europa continental y América Latina. Inicialmente, los juristas están asociados al culto religioso en Mesopotamia. En Roma los pontífices están vinculados a prácticas religiosas de tipo sacerdotal y jurídica. En sociedades primitivas el derecho no tiene especificidad, en todos estos casos el derecho está íntimamente unido a la práctica de la religión y no es un saber específico autónomo. Tiberio Coruncanio es el primer pontífice que argumenta acerca de sus decisiones. Esto permite la enseñanza y transmisión del derecho, dejando de ser una práctica oscura para abrirse a la posibilidad de racionalizarse. Se reconocerá a algunos de los juristas cierta relevancia y autoridad mediante el Ius publice respondendi ex autoritate princips (privilegio de responder con la autoridad del emperador) y la Communis opinio (opinión coincidente de juristas tiene fuerza vinculante). Los juristas romanos son prácticos, no abstractos ni sistemáticos. El Digesto recoge esa tradición casuística de la jurisprudencia romana. Se hicieron algunos esfuerzos pedagógicos para poder enseñar el derecho. Gayo divide el derecho en personas (quién), cosas (qué) y acciones (cómo) facilitando su comprensión con un sistema que se conserva hasta hoy en día. En la edad media casi no habrá juristas, sólo renace la figura del jurista en el siglo XI, con el redescubrimiento del Digesto y se empieza a estudiar a través de las técnicas de la gramática, la lógica y la dialéctica. Juristas se convertirán en la médula de los sistemas jurídicos y administrativos, realizando junto con las monarquías, sistemas judiciales en Europa continental. Utilizarán siempre el lenguaje que proviene del derecho romano. Posteriormente tendrán un importante rol en las codificaciones en los siglos XVII y XVIII. Las codificaciones son fijaciones de derecho de tipo legislativo que pondrán en orden el derecho, y lo harán de manera sistemática y abstracta en base a las obras epigonales elaboradas por los juristas de las distintas escuelas. Durante la ilustración e incluso antes, hay un espíritu de carácter científico, ocupan el método de análisis y síntesis. Este intento por ordenar todo el derecho en reglas abstractas es llevado a su máxima expresión por la ciencia jurídica alemana del siglo XIX. Consiste en poder conocer las instituciones jurídicas y describirlas, va más allá de la interpretación literal. Si bien los juristas tienen un rol fundamental en el derecho civil continental siendo los protagonistas de la construcción de la tradición jurídica, en Chile sus opiniones no tienen fuerza vinculante puesto que "sólo toca al legislador interpretar y explicar la ley de manera generalmente obligatoria".

3. ¿En qué consisten los presupuestos básicos del iusnaturalismo? ¿Cuál es la diferencia entre el iusnaturalismo tradicional (aristotélico -tomista) y el iusnaturalismo racionalista?

Los presupuestos básicos consisten en que 1) existen principios de justicia (virtud ética) que son válidos universalmente, evidentes a la razón humana, lo que se denomina Derecho Natural y 2) una norma o sistema de normas no puede ser calificado como jurídico si son contrarios a los principios éticos de justicia. De esta manera el iusnaturalismo no niega la existencia del Derecho Positivo, sólo exige que debe ajustarse a los principios éticos de justicia natural. 1) Aristotélico Tomista (derecho natural tradicional): Capacidad de la razón para conocer la justicia natural desde la realidad, es decir, de carácter teleológico, donde a partir del fin de las cosas se pueden obtener reglas de justicia, por lo que el ser presenta deberes de conducta (ej: rechazo hacia matrimonio entre mismo sexo: no natural, puesto que los órganos reproductivos están orientados hacia un fin). Javier Hervada considera al derecho positivo repetitivo, puesto que la ley que contraviene la definición de persona es nula, porque el derecho positivo no puede contrariar al derecho natural. 2) Racionalista: Existe cierto escepticismo epistemológico, es decir, no se puede conocer el fin de las cosas (ontológico), por lo que existe cierto contractualismo entre el individuo y el Estado. Construcción de normas sociales a partir de un "pacto social", donde el Estado debe proteger derechos naturales que ya están constituidos previamente.

48. Comente la siguiente afirmación: En nuestro sistema de Derecho Continental, solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.

Mientras que en el sistema de Derecho Continental o Civil el juez es un simple funcionario público, es al legislador a quien le compete la creación e interpretación del Derecho. Aquella situación se profundiza con la revolución y la doctrina de estricta separación de poderes, a su vez se busca que sea siempre la legislatura quien dicte una interpretación autorizada para el juez, de modo que pueda guiarse. Tal situación presenta antecedentes desde tiempos del iudex, donde al juez solo se le encargaba resolver el litigio en los términos establecidos por el pretor. Sin embargo Merryman nos plantea que casi no hay un solo artículo de un código civil típico que haya escapado a la necesidad de la interpretación judicial, rompiendo así con que la única interpretación provenga del legislador. Aquello porque en la práctica el juez no se ve encuentra siempre una legislación clara, completa, coherente y previsora, por lo que no escapa a la necesidad de interpretar y aplicar los estatutos. Debe llenar las lagunas y resolver los conflictos existentes en el esquema legislativo. Debe adaptar el derecho a las condiciones cambiantes. El código no tiene una aplicación evidente, sobre todo para el juez. Por ejemplo el juez se ve obligado a interpretar en aquellas situaciones en que la disposición es poco clara o cuando el significado del estatuto ha cambiado mientras que sus términos parecen constantes producto de una interpretación evolutiva.

8. Describa el concepto de derecho propuesto por H. Hart.

Para H. Hart el derecho compromete la manera en que el grupo contempla su propia conducta; es referirse al aspecto interno de las reglas, vistas desde el punto de vista interno. Derecho no es simplemente aquel punto de vista externo que se limita a las regularidades observables de conducta ("me vi obligado a hacerlo, "es probable que me sancionen si.." "ellos le harán esto si..."), donde no se necesitan formas de expresión como "tenía la obligación" . porque ellas son únicamente exigidas por quienes ven su conducta y la de otras personas desde el punto de vista interno. Dicho de otras palabras, el punto de vista externo, si bien puede reproducir muy aproximadamente la manera en que las reglas funcionan en la vida de ciertos miembros del grupo, no puede reproducir la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad, como los funcionarios, abogados o particulares, quienes, al ser guías para conducir la vida social, no ven la violación de una regla como una base para la predicción de que sobrevendrá cierta reacción hostil, sino una razón para esa hostilidad. Para poder explicar qué es el Derecho, hace referencia a las sociedades primitivas. Inicia con que las sociedades primitivas no tenían Derecho propiamente tal, esto no quiere decir que no hayan regulado su comportamiento (consenso que genera presión social, prácticas religiosas, sociales, entre otras). Su regulación carecía de especificidad y en la práctica, un grupo ejercía presión social y las personas se comportaban de determinada manera, este vehículo no es siempre consciente. Problema de esta auto-regulación social, es que funciona en grupos pequeños y homogéneos, pero a medida que crece la sociedad, ésta no sirve, porque al irse complejizando, va mostrando los defectos de la regulación primitiva a través de la presión social. Se presentan tres problemas o Reglas Primarias: 1. Estas normas de autorregulación, no pueden distinguir lo que es Derecho y lo que no. Carece de un mecanismo o criterio que pueda delimitar aquello que es Derecho y lo que son otras normas (religiosas, prácticas sociales, modales de educación, etc.). Carece de certeza 2. Incapacidad de cambiar o de adaptar el Derecho. Si el Derecho está asociado a prácticas sociales se produce inercia. No se tiene la capacidad de cambio, creación y la adaptación deliberada del Derecho. Carácter estático 3. Hay conflictos entre las normas debido a la difusa presión social, la cual además es ineficiente a la hora de hacer cumplir las normas. REGLAS SECUNDARIAS: son la respuesta a nuevas necesidades de una sociedad compleja. Son normas que regulan otras normas (las primarias). Con ellas llegamos al mundo jurídico. -Normas de reconocimiento: Normas que reconocen cuando otra norma es jurídica (y no moral o social). Solucionan el problema de la certeza de las normas. -Normas de cambio: Transforman las normas. Solucionan el problema de las normas estáticas. -Normas de adjudicación: Manera de resolver conflictos judiciales, procedimientos. dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Solucionan el problema de los conflictos entre las leyes y la inexistencia de coacción. La Regla Última de Reconocimiento suministra los criterios para determinar la validez de las otras reglas de sistema, también llamadas reglas primarias de obligación. Última en el sentido de que, una vez analizada la validez de una ley debido a su procedencia anterior, se llega a un punto donde hay una regla que, a semejanza del decreto y ley intermedio, proporciona criterios para la determinación de validez de otras reglas, pero que, a diferencia de lo que ocurre en el caso de ellos, no está subordinada a criterios de validez establecidos por otras reglas. Aunque muchas veces no es formulada de forma expresa, el uso, por parte de jueces y otros, de reglas de reconocimiento para identificar reglas particulares del sistema es característico del punto de vista interno. Quienes las usan de esta manera manifiesta así su propia aceptación de ellas en cuanto reglas orientadoras, y esta actitud trae consigo un vocabulario característico, distinto de las expresiones del punto de vista externo. En definitiva, decir que una determinada regla es válida es reconocer que ella satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por lo tanto, es una regla del sistema. Por ejemplo, la regla general de un juego que define las actividades que modifican el marcador rara vez es formulada, en lugar de ello es usada por las autoridades y por los jugadores al identificar las fases particulares que tienen relevancia para ganar.

44. ¿Cuáles son los tipos de políticas y leyes que rechazan los libertarios en los Estados modernos según el autor Sandel?

Para un libertario muchas actividades del estado moderno son ilegítimas y violan la libertad. Solo un estado mínimo, uno que obligue a cumplir los contratos, proteja del robo a la propiedad privada y mantenga la paz, es compatible con la teoría libertaria, si hace más, no se justifica moralmente. El libertario rechaza tres tipos de políticas y de leyes que los estados modernos ejecutan de ordinario: 1)Paternalismo. Los libertarios se oponen a las leyes que protegen a las personas del daño que puedan hacerse a sí mismas (Ej: Leyes sobre cinturón de seguridad y casco). El libertario argumenta que las leyes de ese estilo violan el derecho del individuo a decidir los riesgos que quiere correr. Mientras no haya terceros que salgan perjudicados y los individuos se hagan responsables del daño que se provoquen, el Estado no tiene derecho a dictar qué riesgos pueden correr con sus cuerpos y vidas. 2)Legislar sobre la moral. Los libertarios se oponen a que se use la fuerza coercitiva de la ley para promover alguna concepción determinada de la virtud o expresar las convicciones morales de la mayoría (Ej: Prohibir la homosexualidad o la prostitución). Pues aunque para muchos algo pueda ser moralmente reprochable, no se justifica una ley que impida que se practique por adultos que consientan en ello. 3)Redistribución de la renta o del patrimonio. La teoría libertaria de los derechos descarta toda ley que requiera que unas personas ayuden a otras, incluidas las leyes que impongan impuestos para la redistribución de la riqueza (Ej: Subsidiar salud, educación o vivienda). Por deseable que pueda ser que los más acomodados ayuden a los más necesitados, tal ayuda debería dejarse en manos de la iniciativa individual y no ser ordenada por el Estado (Impuesto sería equiparable a un robo).

37. Explique los elementos básicos de la teoría de la Justicia de John Rawls.

Rawls postula la teoría de la justicia esta se trata de que bajo algunas circunstancias es legítimo privilegiar a otros. El piensa la sociedad recurriendo al pacto social, pero lo modifica. Propone que nos imaginemos que en un momento inicial nadie sabe si seremos sano o discapacitados, inteligentes o tontos, etc. A partir de esta posición de ignorancia es donde se debe pensar la regularización social y sus privilegios. Se debe reflexionar sobre un equilibrio para lograr tener una actitud imparcial. A partir de esto postula lo siguiente: 1. debería existir una igualdad de derechos civiles y políticos básica. 2. en determinadas circunstancias muy excepcionales sería lícito beneficiar a algunas personas bajo dos requisitos: · ese régimen de privilegio permita el acceso a todos, no un cierre del sistema · esos privilegios se otorguen a aquellos que están en una posición de desventaja. Rawls da el ejemplo de las cuotas de ingreso a la universidad de afroamericanos donde las universidades bonifican sus puntajes de postulación. Para Rawls esto es legítimo, teniendo en cuenta que no es un régimen cerrado, cualquiera puede postular a la universidad y este bono beneficia a los más desventajados

29. Explique las reglas de interpretación del código civil.

Reglas del Código Civil (por orden) 1. Criterio Gramatical Art 19 cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu Art 20 Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal Art 21 Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomara en el sentido que les den quienes profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso 2. Criterio Histórico Art 19 inciso segundo. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento (mensaje de la iniciativa o mensaje del presidente, debates legislativos.) 3. Criterio Lógico (ocatio legis, ratio legis) - Ratio legis: Art 19 inciso segundo. (histórico y lógico) Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestada en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento Finalidad de la ley, manifestada en su intención o espíritu. - Ocatio Legis: Art 22 El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes de manera que haya entre todas ella la debida correspondencia y armonía (cual es el contexto) 4. Criterio Sistemático Art 22 El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes particularmente si versan sobre el mismo asunto **REGLA DE OBJETIVIDAD:** Art 23 Lo favorable u odioso de una disposición no se tomara en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinara por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes. ¿Vacíos en la legislación? Elementos para la imposibilidad de aplicar los criterios de interpretación. Art. 24.- En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural. Se supone que en caso de que sea confusa o contradictoria pero también ha servido para llenar los vacíos. - Espíritu general de la legislación: El derecho no tiene solo reglas, también principios incorporados en la legislación. - Equidad natural: Justicia natural a la cual todas las personas podemos alcanzar.

58. ¿Qué es la razonabilidad práctica según el autor John Finnis? ¿Cómo sabemos si la decisión es razonablemente práctica? Refiérase a los Bienes Humanos en su respuesta.

Según Finnis hay 7 bienes básicos transversales a toda la sociedad humana: la sociabilidad, vida, religiosidad, estética, juego, conocimiento y razonabilidad práctica. Todos deseamos los mismos bienes, con distinta intensidad y por distintos medios, por lo que utilizamos la razonabilidad práctica como un instrumento de racionamiento moral (juicio ético) para conocer qué es lo correcto, vinculado con la justicia, respecto de los bienes básicos y del derecho natural, llegando de manera correcta a satisfacer nuestros deseos de forma ordenada, compatibilizando nuestras elecciones entre los distintos bienes y personas. Sabemos que la decisión es razonablemente práctica cuando buscamos la realización de esos bienes de una manera inteligente, que se mitigue los daños, y cause el mínimo perjuicio.

50. ¿En qué consisten las reglas primarias y secundarias según el autor Hart? ¿Qué resuelven las secundarias?

Según Hart el derecho tiene normas primarias y secundarias: nosotros transitamos a un mundo pre jurídico a uno jurídico solucionando las deficiencias de las normas primarias. Primarias. Normas de obligación (el que mate a otro será castigado). Plantea que estas normas eran las utilizadas por las sociedades primitivas. Cuando la sociedad se hace más compleja, necesita de algo más que sólo obligaciones. Las normas primarias carecen de certeza. Un derecho primitivo es estático, por lo que tiene dificultad para cambiar. Además, hay conflictos entre las normas. Para que una sociedad viva sólo a través de ellas tienen que haber condiciones: 1) Las reglas deben restringir la violencia, el robo y el engaño. 2) El grupo de personas que no respetan las reglas debe ser una minoría. 3) El grupo social que vive sólo a través de estas reglas debe ser pequeño, con lazos de parentesco y un sentimiento común porque si no será defectuoso. Los problemas que causa la única existencia de estas reglas son: 1) Falta de certeza. Las reglas no serían un sistema, sino una simple serie de pautas de un grupo de seres humanos, y si surgieran dudas sobre su validez o sus límites, no habría procedimiento para solucionarlas, porque no habrían otras reglas que explicaran el procedimiento o el reconocimiento de textos de autoridad. 2) Carácter estático. El único modo de cambio sería la transformación lenta de conductas ocasionales en obligatorias y al revés. El individuo no puede elegir qué hacer y qué no porque sus deberes están fijos. 3) Ineficiencia de la difusa presión social para hacer cumplir las reglas. No se sabe con certeza si una regla ha sido o no violada porque no hay una autoridad competente que lo pueda establecer. Secundarias. Son la respuesta a nuevas necesidades de una sociedad compleja. Son normas que regulan otras normas (las primarias). Con ellas llegamos al mundo jurídico. ❖ Reglas de reconocimiento. Normas que reconocen cuándo otra norma es jurídica (y no moral o social). ❖ Reglas de cambio. Transformación de las normas. Remedio del carácter estático. ❖ Reglas de adjudicación. Manera de resolver conflictos judiciales, procedimientos. Dan facultades a sujetos privados o públicos para crear reglas. Además la validez la da la regla de reconocimiento, que no está subordinada a ninguna otra regla. No es una regla supuesta, es un hecho y es real. Esta no puede estar bajo ningún poder en específico. La sociedad, y las instituciones le dan validez a la regla de reconocimiento.

42. Comente la siguiente afirmación: Toda Antijuridicidad se encuentra de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico. Luego, enumere y explique las sanciones que existen para la Antijuridicidad en el ámbito del Derecho Privado.

Sobre la primera afirmación se puede decir que hay dos posturas la primera trata sobre que la antijuridicidad siempre tiene que estar tipificada en la ley o derecho positivo, en otras palabras: el derecho sólo puede castigar o sancionar un comportamiento cuando la ley lo establece. Es decir, sólo se puede castigar conductas tipificadas en el ordenamiento jurídico. En cambio, hay otra postura que postula una visión más amplia de qué es el Derecho, que no se agota en el derecho positivo, se está abierto a que se podría castigar a los responsables, a pesar de que no esté en una norma, o incluso se podría transgredir una norma para la realización de castigo. Se consideran las normas atípicas, es decir, que no necesariamente están puestas por escrito en el ordenamiento jurídico. En el Derecho privado hay ciertas sanciones para la antijuricidad los cuales son los siguientes: - NULIDAD O INEXISTENCIA. Por ejemplo, ciertos actos pueden ser anulados debido a que son en contra de la ley, como la venta de drogas. Incluso hay circunstancias límites, cuando no existe voluntad, como obligar a alguien a firmar de manera violenta, por lo que el acto cae en la inexistencia. - INOPONIBILIDAD, se refiere a que no surten efectos respectos a otra persona. Por ejemplo, Javier vende a Francisco el computador de María; este efecto no surte efectos a María, ella podrá hacer valer su derecho de dueña (acción reivindicatoria). - RESPONSABILIDAD CIVIL Y REPARACIÓN DEL DAÑO: Al estudiar los contratos existe la responsabilidad, somos responsables de los efectos que provocamos en las otras personas (responsabilidad contractual). En el ejemplo de los daños en el caso de la joven que iba apurada corriendo y un perro intentó morderla, ella se asustó, se cayó y se lesionó. A pesar de que no exista un contrato entre la joven y el dueño del perro, los daños deben ser reparados (responsabilidad extracontractual). - ABUSO DE DERECHO: Consiste en usar un derecho del cual gozamos con el propósito de causar daño, por ejemplo, el derecho de propiedad. Por ejemplo, María tiene una parcela, y en su predio construye un muro de cinco metro de alto para tapar la vista y luz del sol. Ante este caso, se encuentra un abuso del derecho (no tipificada). - FRAUDE ANTE LA LEY: Consiste en utilizar o cumplir formalmente con los requisitos de la ley con el objeto de no cumplir con su espíritu.

34. Según lo planteado por Kelsen, ¿cuál es la justicia que los hombres pueden alcanzar?

Solo se puede alcanzar la justicia emotiva porque es un problema simplemente emotivo ya que no puede ser resuelta de manera racional. El conocimiento de lo justo es un asunto meramente emotivo, imposible de escrutinio racional concluyente. La justicia no es un problema que puede ser resuelto. Lo justo de cada uno no tiene una respuesta única y correcta. La justicia es cuestión emotiva. La justicia son valores subjetivos. Dice que se asocia la justicia a la felicidad pero eso es una definición emotiva y falsa que se usa para mantener a los hombres bajo los efectos de la ley. "El problema de los valores no se responde bajo el conocimiento racional". El problema de la justicia implica referirnos a ciertos valores pero estos valores son subjetivos y no sujetos a la verdad científica. Kelsen tiene un concepto de que la razón es meramente instrumental. La razón nos permite organizar nuestra vida pero no nos puede ofrecer una respuesta al problema del fin de la vida, de los valores y su jerarquía ni menos sobre lo que es justo. Nos permite simplemente organizarnos para buscar lo que queremos pero no nos permite conocer aquello que es justo. "La razón como la esclava de la pasión". Cuando intentamos resolver un conflicto nos referimos a valores más allá de la justicia, sino que se relacionan con los valores subjetivos que cada uno tiene. Cuando delegamos el problema en la metafísica o en la religión, estamos evitando nuestra propia responsabilidad sobre las decisiones. Imposibilidad de conocer lo que es justo. El derecho es norma y su validez tiene que ver con las formas porque la justicia no se puede conocer. Hay una visión acerca de la imposibilidad de conocer lo justo.

23. ¿Qué es la tópica? ¿Qué intenta resolver? ¿A qué recurre?

Tópica o casuismo es una técnica de pensamiento problemático, desenvuelta por la retorica, que parte de directrices no de pensamientos lógicos, sino de lugares comunes (premisas básicas) que pueden ser discutidos razonablemente. Intenta resolver conflictos, problemas o casos que habitualmente se encuentra en la penumbra del Derecho Vigente. Busca hacer justicia aquí y ahora, no se trata de aplicar la ley, sino que de hacer justicia en una situación en concreto. Es la forma más antigua de resolver conflictos. La tópica recurre a los tomos para solucionar problemas, y estos de pueden clasificar en: 1) Topos de primer grado: formas espontáneas o intuitivas que son de naturaleza lógica (definición, generó, clasificación, contradicción, similitud), gramatical (etimología, sinonimia, homonimia),, metafísica (todo, causa, fin), entre otros. 2) Topos o tópicos de segundo grado: son aquellos catálogos o repertorios de puntos de vista. Tal es el caso de las sentencias de los jurisprudentes, máximas, principios de justicia, la doctrina u opiniones razonables de autores, etc.

35. Explique, brevemente, los conceptos básicos de justicia del utilitarismo y el libertarianismo.

Visiones Cognitivas e Intersubjetivas de la Justicia 1.- Utilitarismo y la Máxima Felicidad ¿Qué es la utilidad cómo principio de organización social? Bentham y la definición de la felicidad quiere convertirlo en una matematica social, hay que partir desde observacion de carácter empirico, eso es que los seres humanos intentamos evitar el dolor y buscar el placer, lo que nos produce agrado. Maximizar el grado de bienestar al mayor número de personas posibles. Hay una especie de unidad de valor porque la gran mayoría de las personas buscamos el bienestar. Es más bien material, no excluye el bienestar espiritual Objeciones: 1. Los derechos individuales: Llevarlo al extremo nos conduciría a transgredirlos, por ejemplo sacrificio de las personas por el entretenimiento en los circos de roma, por el bienestar de una mayor cantidad de personas. 2. La unidad de valor, le pone valor a la vida por ejemplo: seguros de vida La variante liberal de John Stuart Mill: la utilidad a largo plazo, mayor libertad, su argumento no tiene que ver con la dignidad sino que ser libre, libertad política a largo plazo va a traer mayor bienestar a largo plazo El dice que hay algunos bienes superiores que otros, es variante pero aun asi sigue con la lógica del utilitarismo 2.- Libertarianismo Robert Nozick y el derecho fundamental a la libertad El Estado Mínimo y la propiedad: Cualqueir tipo de limitacion a la libertad es inaceptable, el estado tiene que cumplir un rol minimo, velar por libertad de personas a diferencia de Mill Nozick no realizan una afirmacion de la libertad humana extremos con agumento utilitarista sin no con un argumento de tipo moral que se debe resguardar por ella misma y no por una utilidad el estado, debe tener un grado minimo de deber de sustentar la libertad de la sociedad no puede liderar la sociedad de manera que se restringa la libertad se le tiene que garantizar su seguridad, su semejanza con mill es que ambos dicen que no puede causar daño a otro. No puede imponer una ideología y tampoco debería existir el impuesto porque es una un método esclavizante. Esta corriente es una vision extrema Objeciones al Libertarianismo: · Muchas veces el concepo de daño es una cuestion muy debatible, que significa dañar a otro · Podría conducirnos a decisiones que son libres pero que no son éticas o que se toman medidas desesperadas o extremas que no necesariamente transgreden la libertad de otro pero que son extremistas.

28. ¿Qué es la interpretación? ¿Qué tipo de interpretación jurídica conoce usted?

¿Qué es la interpretacion? = LATOS Quiere decir asignar un determinado sentido o alcance a la información percibida por un sujeto. En este sentido, la actividad hermenéutica es una actividad amplia, es decir se refiere a la asignación de un significado o alcance a una expresión verbal, a un comportamiento, una obra de arte, etc. En otra spalabras, el ser humano en su actividad cognoscitiva habitualmente asigna significado a lo fenómenos o ideas que percibe Lenguaje: 1. Abismo entre quien emite el mensaje y quien lo recepciona, lo que está en medio es esta palabra o símbolo. 2. Interpretar significa en cierto grado, un ejercicio de poder político. Es particularmente complejo transmitir un mensaje. El juicio que se hace para determinar si una ley es clara o no, es un ejercicio de interpretación. A veces, a nivel social entendemos ciertas expresiones como si fueran claras, esto presupone haber hecho un ejercicio de interpretación, aunque no lo veamos de forma consciente. Esto es particularmente importante en el Derecho. estos problemas existen siempre. Los abogados hacemos cosas con palabras - contratos, resolución de conflictos, diseñar leyes. Favorecer la colaboración entre personas requiere del uso de la palabra, del mismo modo que los edificios están construidos con ladrillos. Interpretación Jurídica: Tipos de interpretación ❖ Según el agente quien interpreta: 1. Auténtica - Legislador: Quien emite la norma. 2. Judicial: Aquella que realizan los jueces a través de sus fallos. 3. Doctrinal - Profesores de Derecho: Que deben desentrañar el significado de las palabras de la ley. 4. Administrativa: Interpretan también la ley, por ejemplo, en un sumario, procedimientos de contraloría, aplicación de una norma por parte del SERNAC, Superintendencia, SII, entre otros. ❖ Según su alcance: 1. Restrictiva: Se asigna a las palabras de la ley una interpretación reducida del ámbito 2. Extensiva: Va más allá de la primera aproximación que se podría dar. No se puede ingresar con perros y gatos al andén del metro. · Restrictiva: Si llevo un hámster sí puedo ingresarlo. · Extensiva: Ningún animal estaría permitido.

2. ¿Qué significa afirmar que una norma jurídica es válida? ¿Qué significa que es eficaz? Justifique su razonamiento a través de ejemplos y señale las diferencias que distintas escuelas jurídicas poseen al momento de abordar estos conceptos.

• Validez. Cualidad de la norma por la que se le reconoce existencia en la esfera del derecho. Depende del punto de vista, algunos dicen que depende de si es justo (iusnaturalistas), otros dicen que tiene que ver con el comportamiento de los individuos (realismo), y los positivistas dicen que una norma válida es aquella dictada bajo ciertas reglas • Eficacia. Depende de qué manera la conducta de las personas se adecúa a lo que las normas de derecho prescriben. Depende del punto de vista, algunos dicen que depende de si es justo (iusnaturalistas), otros dicen que tiene que ver con el comportamiento de los individuos (realismo), y los positivistas dicen que una norma válida es aquella dictada bajo ciertas reglas Ejemplo de validez: aquella ley que es aprobada por la cámara de diputados y senadores y luego sea promulgada, ya que asi se cumplirian ciertos requisitos mínimos para que fuera parte del derecho. Ejemplo de eficacia: la ley de cinturón de seguridad, ya que los ciudadanos se adaptaron a ella y empezaron a hacer uso de este, evitando accidentes automovilísticos.

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