Teoría del Derecho

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Distinga los distintos tipos de relación entre derecho positivo y derecho natural en las principales variantes históricas de iusnaturalismo.

- Concepción tomista o escolástica: según Tomás de Aquino, el derecho natural son los principios básicos de la razón práctica. Emana del derecho natural, concreta aquello que no está especificado en el derecho natural. El derecho natural son principios, el positivo son reglas. La voluntad divina es determinante. - Crítica: se basa en poner en cuestión los principios del derechos natural, bien por excesiva abstracción o bien por imposibilidad de concreción. No nos sirve a la hora de determinar el contenido del derecho positivo en la concepción tomista. El derecho tiene que establecer algo concreto, no sabemos lo que van a hacer los demás. Si hay varias derivaciones del derecho positivo no podremos aplicar ninguna. - Concepción ilustrada: el derecho natural es el contenido sustantivo del derecho. El derecho positivo añade los mecanismos de refuerzo de la predisposición a cumplir con la norma, es el brazo armado del derecho natural. No pienso en un contenido del derecho natural que se base en la voluntad divina, sino en base al comportamiento humano. Pensamiento similar a Grocio, crear un derecho que no necesite la existencia de Dios - Crítica: si establezco un cuerpo extenso de regulaciones, estoy perdiendo de vista la función del derecho relacionado con su contenido. No es su contenido, es el procedimiento de elaboración. Esto permite trazar los límites entre derecho y moral. - Concepción hobbesiana: reduce el derecho natural al anclaje del derecho positivo. El derecho natural es solo aquello que abre el juego al derecho positivo. El leviatán es necesario porque solo es posible la paz si nos sometemos a un soberano. El peor de los órdenes posibles es preferible al caos. Establecemos que el soberano está legitimado para dictar normas. Es un derecho natural muy limitado, no controla el contenido del derecho positivo. - Crítica: hay una crítica del derecho hobbesiano, se basa en poner de relieve que lo que hace Hobbes es abrir la puerta al arbitrio. Hobbes quiere legitimar el poder utilizando el recurso del derecho natural, pero es tan delgado que solo sirve para legitimar el poder del monarca. En situación de guerra, no se puede defender ninguna de las pretensiones, por lo que es necesario constituir el poder, delegar el poder al soberano. Los positivistas critican que utilicemos el derecho natural para anclar el derecho positivo y no establecer límites, todo es posible. Kelsen toma una concepción política del dch y la conduce hacia un retorno democrático.

Haga un elenco de las principales tesis que han sido descritas como "iusnaturalistas". Agrupe las mismas en función del parámetro de naturaleza y de natural que informa las mismas.

¿En qué medida Kelsen propone un concepto agnóstico de derecho?

Kelsen parte de la idea de que validez y justicia son dos cosas distintas, distinción que tiene que ver con el desencantamiento de la sociedad. Con un argumento similar al de Grocio, afirma que cuando empezamos a pensar el derecho como si Dios no existiera, como si no necesitáramos a Dios para ello, renunciamos a la idea de que hay valores y verdades absolutas, lo que hay es una pluralidad de visiones acerca de la justicia y lo moralmente correcto. Tras la reforma protestante, a medida que las sociedades se van haciendo más complejas, no hay un acuerdo acerca de lo justo, lo que dificulta la determinación de la validez del derecho. El elemento común con la que construir la sociedad plural no es la justicia, sino el derecho. Para ello, hay que emancipar la validez del derecho de las concepciones divergentes de la justicia, es decir, el derecho debe "agnostizarse", debe desligarse de la moralidad absolutista que acarrea la justicia. La neutralización del derecho garantiza preservar la legitimación del derecho. Kelsen propone este concepto agnóstico en la medida en la que sirva para liberar al derecho de los escombros del viejo orden político, para que no queden registrados en las categorías jurídicas. Y así, mediante la "aligeración" de esta carga, se consigue compatibilizar el derecho con la ideología de masas. Kelsen lo que quiere es que el Parlamento, como soberano, no esté limitado por el derecho, en tanto que la gramática del poder, predeterminando cuál es el contenido del derecho.

¿En qué consiste la tesis de la "extrema" injusticia de Radbruch?

Para este iusnaturalista convertido, sólo ante una situación de injusticia extrema, aparece la colectivización de la moral. Porque si no hay consenso acerca de lo que es justo, ante un grado de injusticia extrema, habrá más posibilidades de, por lo menos, llegar a un acuerdo sobre lo que sí es injusto. En resumen, lo extremadamente injusto sirve para "estrechar" la divergencia entre las concepciones de lo que es justo. Poniendo esta teoría en práctica, podemos decir que: que el Holocausto fue un hecho abominable es un hecho consensuado por todos, hay quien niega que sucedió que existiera el Holocausto, pero no necesariamente niega, que de haber existido, hubiese sido moralmente injusto, también estaría de acuerdo en su extrema injusticia. Se puede explicar por qué existió el Holocausto (por herencia del antisemitismo europeo, las circunstancias específicas en Alemania...) pero eso no es justificarlo, es solamente explicar cómo se llegó a la situación por la cual la sociedad alemana no reaccionó ante el Holocausto. ¿Quiere eso decir que si es injusta una norma, no puede calificarse de derecho? No, tiene que ser extremadamente injusta para ser tachado de eso, hay razones para obedecer una norma injusta, para proteger el derecho frente a la duda. Al mismo tiempo, estoy evitando la posibilidad de que el hacerse con el poder acabe convirtiéndose en un instrumento para controlar. Las teorías positivistas no dicen nada sobre esto, no ofrecen recursos frente a este tipo de situaciones. Si la validez y la justicia del derecho son dos cosas distintas, entonces cualquier contenido posible puede ser válido, incluso si es el más "moralmente" delirante. Por lo que si validez y justicia son dos cosas distintas, las leyes raciales, son leyes, como otras cualquiera. Por tanto Radbruch aboga por la capacidad interna de discriminar el propio discurso jurídico. No es lo mismo admitir que existió el Holocausto que admitir la moralidad de este.

Distinga el monismo nacional, el monismo internacional y el pluralismo

Tenemos normas de derecho español, polaco, inglés.... También hay otras como el derecho de la UE, o derecho internacional. Hay que ver la relación que guardan las normas propias de cada país con las de carácter internacional. Se relacionan de tres modos: - Monismo nacional: la validez de las normas de derecho internacional depende de que sean aceptadas como tales por las normas de derecho nacional. El convenio europeo de derechos humanos, vale en España porque fue ratificado de conformidad con el correspondiente ordenamiento nacional de cada país, en este caso con el artículo 96 de la CE, que prevé la ratificación de los convenios internacionales y sus efectos. La norma internacional vale, porque descansa sobre una norma de derecho nacional, debe ser ratificado por la Constitución de cada país. - Monismo internacional: El derecho nacional reposa sobre una norma de derecho internacional. Para crear un Estado, debe ser reconocidos por los demás estados (República de Kosovo). El derecho nacional reposa sobre una norma de derecho internacional, todo el derecho se explica sobre una norma de derecho internacional. (Pacta sunt servanda) los tratados internacionales deben ser respetados por todas las partes. - Dualismo: Reconoce que hay dos ordenamientos con una fuente última de validez independiente, que hay dos normas fundantes básicas (Kelsen) o dos normas de reconocimiento (Hart). Hay una norma de reconocimiento nacional y otra internacional. No existe una prevalencia absoluta de un tipo de norma. Podemos afirmar que es el modelo predominante en la actualidad.

¿Cuáles son las principales acepciones de positivismo jurídico?

- Escepticismo ético: Teoría positivista que niega la existencia de principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Los únicos juicios cuya verdad o falsedad es deducible racionalmente son los que se tienen contenido empírico. Los enunciados valorativos se limitan a ser la expresión de estados emocionales de quienes los formulan. KELSEN Y ROSS. - Positivismo ideológico: Esta tesis positivista afirma que con independencia del contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Bobbio denomina la tesis que estamos comentando "positivismo ideológico" y la caracteriza como la concepción que defiende estas proposiciones: 1. El derecho positivo por el mero hecho de ser la producto de la voluntad dominante, es justo. 2. El monopolio del dch para imponer normas a la fuerza a una sociedad sirve para alcanzar fines deseables como el orden, la paz, justicia legal. - Formalismo jurídico: Esta concepción sostiene que el orden jurídico es siempre completo, o sea no tiene lagunas, ni contradicciones. - Positivismo metodológico o conceptual: Todos los positivistas coinciden en afirmar que el concepto de derecho debe caracterizarse según propiedades descriptivas. La idea de que el concepto de derecho debe caracterizarse en términos no valorativos y haciendo alusión a propiedades tácticas es una mera tesis conceptual. Ella no implica ninguna posición valorativa acerca de cómo deben ser las normas jurídicas, y cuál es la actitud que debe adoptarse frente a ellas.

Identifique las principales diferencias entre positivismo jurídico y iusnaturalismo, sirviéndote de la distinción entre ambas concepciones en tanto que ideologías, teorías del derecho y métodos de estudio del derecho.

- Ideología: el positivismo jurídico se reduce a la afirmación de que las leyes válidas deben ser obedecidas incondicionalmente, esto es, con independencia de su contenido, o de que existe una obligación moral de obedecer todas las leyes válidas. Se trata, al fin y al cabo, de una fusión de validez y corrección moral. El iusnaturalismo dice que solo si es justa debería ser válida. El positivista considera que el hecho de que las normas sean válidas no implica su justicia. - Teoría general del derecho: reducción del derecho a derecho estatal y de este último a los productos del legislador, acompañado de formalismo jurídico sin tener en cuenta el conjunto de procedimientos de elaboración de una norma, que es lo que realmente caracteriza el derecho. Los naturalistas apelan a criterios extra positivos en relación con qué debemos estudiar al estudiar derecho, hay un plus relacionado con la razón práctica. Desde la perspectiva positivista habla de las normas impuestas por el estado. Los naturalistas dicen que hay otras cosas relevantes, todo lo que es relevante desde el punto de vista de la razón práctica forma parte del derecho. - Ciencia del derecho: el positivismo jurídico es un modo de entender el estudio científico del derecho y, por consiguiente, la misión del jurista. El fin de la ciencia del derecho es considerar el derecho tal como es y no como debería ser. Cuando estudio derecho, estudio las normas puestas, no solo eso. Distingo el derecho positivo de las normas morales, son complementarias. Es distinto describir el derecho que elaborar una concepción moral del mismo. No hay contraposición entre positivismo y naturalismo. Desde el positivista, describe las normas puestas. Plantearse qué es el derecho y criticarlo no es incompatible.

¿Qué límites impone la eficacia a la validez jurídica? Desarrolle su respuesta tanto en lo relativo a normas aisladas como al ordenamiento jurídico en su conjunto.

A la hora de hablar de los conceptos relativos a una norma, destacamos la justicia, validez y eficacia. La falta de eficacia de una norma jurídica, no afecta a su validez, pero si esa norma pertenece a un ordenamiento jurídico que en su conjunto no es eficaz, no tiene sentido seguir hablando de que exista tal ordenamiento. Podemos afirmar que la eficacia impone ciertos límites a la validez jurídica de una norma, ya que aunque esta se haya promulgado de acuerdo con la ley y las demás normas establecidas, no tiene ningún sentido que esta se mantenga vigente si no se cumple. Con esto no quiero decir que solo deben desaparecer aquellas normas que más se quebranten, sino que si de manera general una norma no se cumple y esto no supone un perjuicio para otros, la eficacia estará por encima de la validez. Por ejemplo, si un 5% de personas no pagan adecuadamente el IRPF no significa que porque haya fraude fiscal en un bajo porcentaje, deje de ser operativo el sistema tributario, como consecuencia de su invalidez. Empero, si el porcentaje fuera del 95%, ya no solo negaríamos su validez, sino que sería hasta absurdo admitir que existe tal ordenamiento.

¿En qué medida la validez de toda norma jurídica depende de la eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto?

Aunque validez y eficacia son conceptos diferentes, hay una clara relación entre ellos. Una norma es considerada como válida sólo bajo la condición de que pertenezca a un sistema normativo que, considerado en su totalidad, es eficaz. Así pues, eficacia es condición de validez, pero no la razón de la misma. Una norma no es válida porque es eficaz; es válida si el orden al cual pertenece tiene, en general, eficacia. Esta relación entre validez y eficacia sólo es cognoscible desde el punto de vista de una teoría dinámica del derecho, que se ocupe del problema de la razón de validez y del concepto de orden jurídico. Desde el punto de vista de una teoría estática, solo se cuestiona el problema de la validez.

¿Qué sostiene Austin al definir la norma jurídica como un mandato? ¿Cuáles son las principales críticas que Kelsen y Hart hacen a la concepción austiniana?

Austin defiende que las normas jurídicas son esencialmente mandatos, hay un soberano que da órdenes. Las normas jurídicas serían una colección de mandatos. El elemento central en el fenómeno jurídico es el soberano. En el ejemplo de la fila, la mayoría de las normas jurídicas están orientadas a una sanción, lo que lleva a pensar que son esencialmente mandatos. Fuerza la colección de todas las normas a mandatos. Kelsen y Hart afirman que si las normas fueran solo mandatos, teniendo en cuenta que los mandatos son emisiones de voluntad del soberano, en cuanto el soberano muera desaparecerá su voluntad, por lo que también desaparecerá la norma. La realidad es que las normas siguen vigentes aunque muera el legislador, por lo que no podemos reducir la norma a un mero mandato.

¿Qué limitaciones lógicas de los ordenamientos jurídicos dificultan su reducción a sistema?

Con los métodos de interpretación se trata de ofrecer argumentos que justifiquen por qué una interpretación es preferible a otra. Empero, existen defectos en los sistemas normativos. Las patologías del lenguaje jurídico citadas en la pregunta 1 presuponen dudas acerca de las consecuencias lógicas que pueden inferirse de ciertos textos jurídicos, quedando sin determinar la calificación normativa que ellos estipulan para determinados casos. Sin embargo, pueden aparecer otras deficiencias cuando este problema haya sido resuelto. Constituyen deficiencias que el derecho a veces presenta cuando se lo aplica para calificar normativamente ciertas conductas. Las principales son: - Contradicciones entre normas jurídicas: Hay una contradicción entre normas cuando dos normas imputan al mismo caso soluciones incompatibles. Esto es lo que comúnmente se conoce como antinomia. - Redundancia normativa: La redundancia se caracteriza por el hecho de que el sistema estipula un exceso de soluciones para los mismos casos, pero, a diferencia del anterior problema, aquí las soluciones no sólo son compatibles, sino que son reiterativas. La redundancia requiere, por consiguiente, estas dos condiciones: primera, que ambas normas tengan el mismo campo de referencia, que se refieran a los mismos casos; segunda, que estipulen la misma solución para ellos. - Lagunas: Las lagunas suponen una falta de plenitud en el derecho, ya que significa la inexistencia de normas para un caso concreto. Las formas de dar solución a estas lagunas se explicitan en algunas de las siguientes preguntas y en algunas del tema anterior. - Inoperancia de ciertas normas jurídicas: Hay normas que, efectivamente, son ineficaces, bien porque no se cumple o bien porque no se pueden aplicar, lo que dificulta tanto la interpretación como la aplicación del derecho.

¿Qué quiere afirmarse cuando se sostiene que el lenguaje natural (y por tanto el lenguaje del derecho) es ambivalente y vago?

Cuando decimos que el lenguaje natural es ambivalente o ambiguo, se refiere a que una misma palabra puede tener varios significados en función del contexto. En el derecho, esto podría suponer un problema, ya que podría dar lugar a interpretaciones erróneas. Sin embargo, si usamos un lenguaje técnico que designa realidades concretas sin dar cabida a otras interpretaciones, habremos solucionado ese problema. En cuanto a la vaguedad del lenguaje natural, se refiere a la incapacidad para determinar la transición de un término a otro (no sabemos en qué momento se deja de ser joven o se empieza a ser viejo).

¿De qué instrumentos podemos valernos para colmar lagunas? Distinga entre técnicas de heterointegración y de auto-integración.

Cuando nos encontramos con una laguna, hay que distinguir entre la auto y la heterointegración. Dentro de la auto integración encontramos: la analogía, que afirma que aunque una norma no se aplica directamente al caso, la ratio que hay debajo de la norma sí es aplicable al caso, se estira la norma para ser aplicable al caso. Otra solución es recurrir a los principios generales del derecho: busco a partir de varias normas cuál es el principio que subyace para aplicar al caso que no tiene norma aplicable. La heterointegración recurre a otros ordenamientos, anteriores en el tiempo, también puede aplicar la costumbre, el derecho judicial y la opinión de los juristas.

¿Qué quiere decirse cuando se afirma que una norma ha sido interpretada analógicamente? ¿En qué medida existe una diferencia entre la interpretación extensiva y la interpretación analógica?

Cuando se interpreta analógicamente una norma, atribuimos a un caso no regulado el mismo tratamiento que el establecido para un caso regulado similar o semejante. No vale cualquier semejanza, debe tratarse de una semejanza relevante. La interpretación analógica implicaría la creación de una norma nueva, mejor o peor justificada, pero creación al fin y al cabo. En cambio, la interpretación extensiva consistiría en ampliar el campo de aplicación de una norma tanto como permita su significado, pero sin llegar a sobrepasarlo.

Diferencie los conceptos de validez, eficacia y justicia.

Debemos distinguir tres dimensiones en las que podemos discutir acerca de la norma jurídica: justicia, validez y eficacia. La norma es válida si se produjo de acuerdo con el derecho, es eficaz si se cumple y es justa si es acorde tanto al derecho como a lo que manda la moral, en concreto la moral crítica.

¿Qué hacemos cuando aplicamos analógicamente una norma?

Dentro de la auto integración encontramos la analogía, que afirma que aunque una norma no se aplica directamente al caso, la ratio que hay debajo de la norma sí es aplicable al caso, se estira la norma para poder legislar dicha situación.

¿Qué incidencia han tenido las guerras (civil americana, Segunda Guerra Mundial) en la articulación del debate sobre el concepto del derecho?

Después de la Segunda Guerra Mundial se abre un debate sobre qué responsabilidad tiene el positivismo por el ascenso del nazismo. Autores como Radbruch plantean que no todo lo que es válido, es derecho; que cuando se alcanzan ciertos grados de injusticia debemos negarle la condición de derecho a esas normas para evitar barbaries como la de la Segunda Guerra Mundial. En último caso lo que se está debatiendo es qué concepción del derecho es moralmente correcta.

¿Cuáles son los principales criterios que pueden seguirse para caracterizar a un sistema jurídico? (o dicho en otros términos, cuáles son las propiedades relevantes de un sistema jurídico)

Determinar si una norma es jurídica se hace en base al sistema jurídico, no a la norma en sí. Nino afirma que el derecho es un sistema normativo, esto implica que es un sistema que está compuesto entre normas. También habla del carácter coactivo del derecho, lo que no quiere decir que todas las normas sean coactivas. Puedo establecer normas que no implican coacción, sino que son plantillas para ejercer la autonomía privada. En cualquier caso, están resguardadas dentro de un ordenamiento coactivo. En cuanto al ordenamiento institucionalizado, implica una diferencia esencial en relación con otros órdenes normativos, se convierte en un orden y se pasa de la moral positiva al derecho. Existen normas secundarias que se ocupan de determinar cómo resolver los casos complejos o aplicar normas. Así, Hart afirma que el derecho es la unión de normas primarias y secundarias.

¿Cuál es la crítica que Dworkin dirige a la regla de reconocimiento hartiana como regla mediante la que determinar la pertenencia o no de las normas al ordenamiento jurídico?

Dworkin llega la conclusión de que es irrelevante lo que diga el ordenamiento. La regla de reconocimiento no puede comprender todos los principios que formarían parte de una idea de justicia que no está reconocida. Cuando incorporo la norma, abro el derecho de tal modo que no puedo cerrar la norma con otra de reconocimiento. Critica a Hart en el sentido de que la norma de reconocimiento no es capaz de incluir los principios, ya que no se reconocen explícitamente en la constitución.

¿Qué se sostiene cuando se afirma que existen los espacios jurídicos vacíos?

El argumento del espacio jurídico vacío, sostenido por uno de los seguidores del positivismo jurídico, KARL BERGBOHM se basa en que, si bien toda actividad del ser humano puede estar vinculada por normas jurídicas o, de lo contrario, no quedar vinculado y ser totalmente libre; en el derecho ocurre algo similar, ya que el derecho puede llegar a una determinada situación, y normarla, o ser incapaz de llegar a ella, no formar parte del ordenamiento. Esto último es el espacio jurídico vacío. El ámbito de la libertad puede disminuir o aumentar, según que aumenten o disminuyan las normas jurídicas; pero no existe un espacio intermedio entre el jurídicamente pleno y el jurídicamente vacío. Allí donde el derecho llega con sus normas evidentemente no hay lagunas; pero allí donde no llega, está el espacio jurídico vacío, y por consiguiente no la laguna del derecho, sino la actividad indiferente del derecho. Por lo tanto, lo que se afirma cuando existen espacios jurídicos vacíos es que el derecho no llega a normar esa situación, pero no porque sea incompleto, sino porque no forma parte del ordenamiento jurídico.

¿Qué diferencia existe entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación en lo que atañe a la aplicación de las normas?

El contexto de descubrimiento es el proceso mental por el que se llega al convencimiento acerca de cuál sea la solución del caso. Mientras que, el contexto de justificación es el proceso de justificación racional de la solución del caso. En base a la definición se pueden apreciar las claras diferencias entre ambos, ya que el primero se basa en la intuición o causalidad del intérprete, en los procesos mentales que ha seguido hasta llegar a la solución, totalmente subjetivos; mientras que el segundo se basa en un proceso racional y justificado, exento de toda intuición o pensamiento. No se trata de dos procesos que se suceden secuencialmente (primero se decide, luego se dan razones que sustenten formalmente la decisión), sino de dos procesos que se entrecruzan. El "descubrimiento" de la decisión se puede apoyar en las reglas de la justificación racional; pero la justificación debe ser capaz de sustentarse autónomamente, de forma independiente de los procesos mentales del contexto de descubrimiento.

¿Qué funciones se asignan al derecho cuando se define, tal y como lo hace Carl Schmitt, al soberano como aquel que decide en el estado de excepción?

El derecho presupone el orden social. Según Schmitt, no podemos salir del caos con el empleo del derecho, es imposible arreglarlo con él. Por lo tanto, es necesario un soberano que esté por encima de todo esto, que restaure el orden social. Una vez se haya normalizado, podremos aplicar el derecho. En cualquier caso, como siempre podremos retornar al caos, siempre debe existir un soberano que esté fuera del derecho, por si es necesario volver a intervenir. Es soberano quien decide, no quien elabora las normas generales. Esto es especialmente visible en las situaciones de excepción, donde la máscara liberal ilusoria, que cree que es posible ordenar la conducta de las personas a través de las normas generales, cae. En estas situaciones, (la Noche de los Cuchillos Largos) reemerge el poder soberano, Hitler decide sobre la vida y la muerte. A pesar de ser un delito extrajudicial, yo soy el soberano, y yo decido. Lo cual demuestra, que la verdadera integración social, la realizan las represiones soberanas, mediante decisiones políticas que siguen la idea de amigo-enemigo. Relegando a un segundo plano la ilusión liberal de que lo hace el derecho, dejándolo sin funciones reales.

¿Cuáles son las principales funciones del lenguaje? ¿Y cuáles son las que interesan especialmente al derecho?

El derecho utiliza el lenguaje ordinario de un modo muy específico. Los usos del lenguaje son: descriptivo, emotivo y prescriptivo. Hay una posibilidad de confusión entre los dos primeros. El lenguaje del derecho, aparte de prescriptivo y operativo, presenta un componente emocional. No solo se quiere persuadir, también conmover, sin llegar a la demagogia. Las funciones prescriptivas y operativas son las funciones esenciales del derecho. El uso operativo cambia la realidad social, de manera que al pronunciarlas se producen unas determinadas consecuencias.

¿En qué medida es el lenguaje del derecho un lenguaje natural y en qué medida se trata de un lenguaje técnico? Ilustre su respuesta mediante referencia a ejemplos concretos del lenguaje jurídico.

El derecho utiliza el lenguaje ordinario, natural. Aunque en su mayoría es lenguaje natural, también presenta un lenguaje técnico, una tecno lengua (enfiteusis, usucapión, anticresis...). Se basa en el lenguaje ordinario, pero presenta una serie de características propias de los lenguajes técnicos, que comparten juristas y abogados. El lenguaje del derecho es técnico por los límites del lenguaje natural, hacen falta palabras precisas que superen los problemas estructurales que presenta el lenguaje natural. El derecho es un instrumento fundamental en la igualdad de los ciudadanos, por lo que es ineludible que la base de este lenguaje sea el lenguaje natural. Las palabras específicas del derecho se corresponden con las palabras de inicio del propio idioma. Es importante destacarlo porque los problemas a los que nos enfrentamos en el lenguaje jurídico vienen de aquí.

¿En qué medida el iusnaturalismo está estrechamente asociado con la caracterización del derecho como una forma de filosofía práctica aplicada? (considera también el voto particular de Ollero en la práctica sobre matrimonio homosexual)

El iusnaturalismo, en cuanto a teoría general del derecho, sostiene que todo lo que es parte de la razón práctica es parte del derecho, como pueden ser los principios de la moral, las prácticas sociales, la naturaleza humana... Es decir, el iusnaturalismo afirma que, a parte de las normas hay otras cosas que son relevantes en el derecho. El iusnaturalismo, en cuanto a teoría general del derecho, considera que es la naturaleza de las cosas, y no la legislación, la fuente principal de la creación jurídica. Esto se debe a que el iusnaturalismo trata de fundamentar objetivamente un sistema de valores a través de consideraciones más o menos realistas acerca de la naturaleza humana. En cuanto al voto particular de Ollero, podemos decir que estaba usando un argumento iusnaturalista, puesto que argumentó que el matrimonio era una realidad antropológica objetiva anterior al derecho, y que éste, por lo tanto, se debía limitar a recoger esa realidad sin cambiarla. Es decir, según él hay una realidad antropológica cognoscible que el derecho debía considerar como relevante, como una parte más del ordenamiento jurídico que las normas no podían contradecir.

¿Qué relación existe entre el uso que se hace del lenguaje en el derecho y la predictibilidad y efectividad de las normas jurídicas?

El lenguaje del derecho debe ser muy claro a la hora de definir una norma, no solo en su contenido sino en la forma en la que presenta este. No es lo mismo utilizar un lenguaje dispositivo (podrán) que un lenguaje prescriptivo (deberán), ya que en el primero se dará la opción de hacer o no hacer algo pero en el segundo no queda más opción que hacerlo. En consecuencia, la predictibilidad y efectividad de la norma jurídica depende en gran medida del lenguaje del derecho, ya que en función de la forma en la que se exprese pueda ser más o menos eficaz.

¿Cuáles son las principales deficiencias del lenguaje natural que inciden decisivamente sobre la interpretación de las normas jurídicas?

El lenguaje natural es el lenguaje que hablamos todos los días, nuestra forma de comunicarnos por excelencia. INCONVENIENTES: La formulación de normas utilizando un lenguaje corriente (natural) hace que la expresión de la intención del legislador se encuentre limitada por los defectos que presentan los lenguajes naturales. Además, el uso del lenguaje natural compromete al legislador a que sus expresiones sean interpretadas de acuerdo con el significado que a ellas les atribuyen las costumbres lingüísticas del grupo social que van dirigidas. También los legisladores están condicionados, en la expresión de su intención, por las leyes y reglas de inferencia lógica. Un análisis lógico de los enunciados legislativos puede llevar a descalificarlos o a derivar consecuencias no previstas por el mismo. El significado de las oraciones está determinado por el significado de las palabras que la integran y por el ordenamiento sintáctico de ellas. En muchas ocasiones las palabras usadas en una oración plantean problemas en cuanto a la determinación de su significado, y en otras el vínculo sintáctico entre los términos de la oración da lugar a equívocos. De ello se desprende que muchas veces no es sencillo determinar qué proposición corresponde a una oración del lenguaje.

¿Qué diferencias hay entre un orden "espontáneo" y un orden institucional?

El orden espontáneo no presenta una norma escrita acerca de su funcionamiento o actuación, de manera que funcionará mientras sea eficaz. Ha aparecido como resultado de un acuerdo social de manera que todo aquel que participe en él acepta las normas básicas de este que, aunque no hayan quedado por escrito, son evidentes (formación de una fila). Sin embargo, el orden institucional está formado por un conjunto de reglas que explicitan la norma, quedando por escrito cuál es la pauta a seguir. Estas reglas han sido elaboradas por una autoridad que, en cualquier caso, ha sido elegida por la ciudadanía.

¿Por qué son inestables los órdenes sociales "espontáneos"?

El orden social espontáneo es aquel que se da, por ejemplo, a la hora de formar una cola. No existe una norma escrita acerca de cómo se debe actuar en la formación de una cola, pero se entiende que todo aquel que forme parte de ella está de acuerdo en sus elementos más básicos. La inestabilidad en este orden se da cuando aparecen situaciones ciertamente complejas dentro de la cola, como la aparición de una persona que tiene un familiar enfermo en el hospital, por lo que debe decidirse si este puede o no saltarse la cola. En esta situaciónno habrá unanimidad por parte de todos, por lo que este orden social espontáneo peligrará al no existir unas bases regladas acerca de su funcionamiento en esta situación. Por lo tanto, el riesgo de un orden espontáneo surge cuando el consenso moral desaparece, puesto que la base en la que estaba sustentado era inestable.

Enumere razones para rechazar que el positivismo ideológico sea realmente un tipo de iuspositivismo.

El positivismo ideológico afirma que con independencia del contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso de sus escrúpulos morales. Según Ross, estamos ante un "seudopositivismo" puesto que la imposición de normas a la fuerza para alcanzar fines deseables como el orden, la paz o la justicia legal esconden en el fondo una aspiración moral, la de la obligación de cumplir con las normas. Por lo tanto, la tesis que estamos considerando no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o moral. Ella combina una definición de derecho en términos puramente tácticos, como la que los positivistas propugnan con la idea iusnaturalista de que toda norma jurídica tiene fuerza obligatoria moral. Por tanto, podemos afirmar que, el positivismo ideológico es una posición valorativa que sostiene que los jueces deben tener en cuenta en sus decisiones un solo principio moral, el de cumplir. Por lo que es una fusión entre el positivismo y el iusnaturalismo.

¿En qué medida las propiedades que se predican del sistema jurídico son "herencia" de un determinado tipo de positivismo jurídico?

El positivismo ideológico defiende la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos. Esta visión del derecho está basada en el formalismo jurídico (también llamado positivismo teórico), que tiene dos presupuestos fundamentales: el derecho está formado solo por preceptos legislativos y el derecho es un sistema autosuficiente capaz de dar una respuesta unívoca y precisa a cada caso que se presente. El positivismo ideológico ha tenido una gran influencia en los países de la tradición continental europea (que además se caracterizan por su amplia codificación del derecho). Esto ha llevado a que la ciencia jurídica de estos países, también llamada dogmática continental, presuponga que el legislador actúa siempre de manera racional, por lo que afirman que el sistema jurídico siempre es completo (no hay lagunas), consistente (no hay contradicciones) y preciso (no hay ambigüedad o vaguedad en sus normas). En definitiva, la dogmática continental asimiló una serie de presunciones del positivismo ideológico que llevan a atribuir al sistema jurídico una serie de cualidades que en la realidad no siempre tiene.

¿Qué relación existe entre derecho natural y derecho positivo en el pensamiento de Tomás de Aquino?

En la "Suma Teológica", el Aquinate muestra la relaciones "matricial" o deductiva y la operacional; entre el derecho natural y el positivo. En la primera relación, el derecho natural es la matriz del derecho positivo, es decir, sobre la base del derecho natural, deducimos el contenido del derecho positivo, como se deduce en matemáticas la solución a partir de una ecuación. Por lo que diríamos que en algunos casos se aplica este elemento "deductivo" a partir del derecho natural. Sin embargo, existen otros casos, según el símil del arte, en los cuales, en vez de deducir, se debe concretar, "operacionalizar", el contenido del derecho natural..... En cualquiera de estos dos casos, el derecho natural no garantiza por sí mismo su aplicación. Es necesario dotar al derecho natural de medios que garanticen que los hombres van a cumplir con él, por lo que necesita de un "brazo armado", para articularlo, y este sería el derecho positivo. El derecho natural deriva y es concretado en el derecho positivo.

¿En qué medida el hecho de que la costumbre sea reconocida como fuente del derecho pone de relieve la compleja relación entre derecho y moral positiva? ¿En qué medida la posición asignada a la costumbre en el ordenamiento español refleja la influencia del positivismo jurídico? (Considera la práctica sobre despido improcedente)

En primer lugar, debemos tener en cuenta que, en la actualidad, la costumbre no ocupa una figura principal dentro del ordenamiento jurídico español, siendo sólo aplicable en defecto de la ley, como así lo afirma el artículo 1.3 del CC. Es cierto que en el derecho internacional cobra un mayor protagonismo. Si la moral positiva es el conjunto de comportamiento y acciones propias de un grupo, es decir, aquellas acciones que, efectivamente, son seguidas; podemos decir que la costumbre guarda una estrecha relación. En consecuencia, es cierto que la moral positiva, de alguna manera, está integrada dentro del derecho. El positivismo jurídico (que defiende que las normas jurídicas son la principal fuente del derecho) ha influido en que la costumbre tenga un papel tan poco relevante. En cuanto a la práctica sobre el despido improcedente, debemos destacar que una de las razones principales por la que Mercadona no ganó el juicio es porque no fue capaz de probar que en su empresa hubiese una costumbre de no llevar perilla o barba. Por tanto, la existencia de una costumbre debe ser probada por quien la alega.

¿Qué hace posible la sociedad? En particular, del papel de las normas en la estabilización de expectativas

En primer lugar, el ser humano necesita ser regulado por normas, es propenso a ellas y tiende a su elaboración constante, que finalmente pueden quedar o no reflejadas en un marco normativo legal. A su vez, el ser humano tiene una serie de objetivos, expectativas, que cumplir, en un mundo en el que convive con otros seres humanos, que también presentan sus propias expectativas. En consecuencia, la sociedad es posible gracias a estas expectativas comunes, a través de las que el ser humano llega a la conclusión que, en su relación con otras personas, no solo es capaz de lograr los objetivos, sino de hacerlo de una forma más eficaz que si lo hiciera solo. En consecuencia, podemos afirmar que la existencia de normas que permiten determinar el comportamiento de los demás y las expectativas comunes hace posible la vida en sociedad.

¿Cuáles son los principales rasgos del derecho como sistema normativo?

En primer lugar, no podemos reducir el derecho a un mero conjunto de normas. La norma presupone el sistema jurídico. La idea de sistema no está predeterminada, se proyecta al argumentar jurídicamente, se introduce orden en las normas jurídicas. Las normas no están ordenadas, no conforman una unidad, tendré que poner orden si quiero utilizar alguna. Las normas se produjeron en distintos momentos, distintas mayorías, situaciones adversas, atienden a problemas distintos.... La juridicidad es algo que depende de las características del sistema jurídico. Para que una norma forme parte del ordenamiento jurídico debe reunir una serie de condiciones, que ya presupone un sistema jurídico. Debemos entender no solo la configuración de la norma jurídica, también el conjunto del ordenamiento.

¿En qué medida puede afirmarse que el derecho estatal "hereda" una parte de las funciones sociales de la moral positiva a raíz de las transformaciones sociales que asociamos con la modernidad?

Es evidente que el derecho no surge de la nada, nace a partir de un consenso entre las personas que viven en un mismo lugar y quieren ordenar la sociedad de un modo concreto a través de una serie de normas. Tomando esta primigenia y básica definición de derecho, podemos apreciar la influencia de la moral positiva sobre el derecho, teniendo en cuenta que se describe como ese conjunto de normas que imperan en ese determinado grupo, que aspira a ordenar la sociedad. Por lo tanto, podemos afirmar que el derecho toma parte de las funciones sociales de la moral positiva. En la medida en la que, de ese magma que es la moral positiva, emanan diversos órdenes, uno de los cuales es el derecho. La reforma protestante ilustra muy bien esta herencia. Deja de haber una concepción monolítica de moral cristiana, y surgen varias. Este hecho, hace palpable que no sea tan obvio cómo se resuelven los problemas de acuerdo con la moral cristiana. Hay alguien que está cuestionando continuamente la validez de esas respuestas, y busca otras que las solucione mejor, manteniendo esa base. Esto explica, que de ese magma de la moral positiva,-o de esa escisión del tronco común de la moral religiosa-, surja la necesidad de reforzar el papel del derecho en la sociedad. Donde no hay un acuerdo moral, recurrimos a las órdenes públicas (derecho). El derecho de familia, durante el siglo XIX, era competencia de la moral positiva, en la cual tenía un breve contenido y ahora ha aumentado, cuando lo ha heredado el derecho.

¿En qué medida la representatividad democrática de los jueces depende del uso que hacen del lenguaje?

Es vital para su representatividad democrática que los jueces utilicen el lenguaje (tanto natural como jurídico) para razonar sus decisiones. Los jueces tienen que generar protección jurídica y para ello tienen que respetar las reglas del derecho. La responsabilidad que tienen de razonar sus decisiones implica que deben transferir las fuentes del derecho adecuadamente en sus interpretaciones, y que éstas deben realizarse de la manera exigida por los estándares de interpretación. Cuanto más satisfagan estos requisitos las interpretaciones de los textos jurídicos, mayor protección jurídica tendremos. La representatividad democrática de los jueces depende en gran medida de que podamos controlar sus decisiones por medio de razones (jurídicas) aceptables.

¿Por qué privilegian los realistas la perspectiva del "hombre malo"? ¿Qué consecuencias tiene ello sobre el estudio de las "fuentes" del derecho?

Estudiar el derecho es hacer predicciones de lo que va a ocurrir, si lo que dicen los jueces se basa en lo que dice la constitución, la consideraré, de lo contrario no la debo tener en cuenta. Para hacer esto tenemos que hacer algo más, tenemos que tomarnos en serio el derecho vivo, la práctica. Por lo tanto, hacen falta más instrumentos aparte de la lógica, requiere que el jurista estudie otras materias: economía política, filosofía moral, psicología... El hombre malo es el que no tiene ningún interés en cumplir con las normas. Se analiza el derecho penal desde la perspectiva del delincuente, qué sucede si hago algo. Y esa perspectiva interesa no por lo que diga el código penal, sino para ver lo que deciden los tribunales. A la hora de analizar cuáles son las normas jurídicas, de estudiar las fuentes del derecho, lo que nos interesa no es saber cuáles son las normas morales que se reflejan en las normas del derecho sino, saber cuáles son esas normas que se aplican. Es decir, no nos interesa el juego de la pirámide jurídica de Kelsen, sino que, como afirman los realistas, hay que tomarse menos en serio las normas jurídicas en tanto que tales, e ir más allá, para juzgar la efectividad de las normas en la medida en la cual, consiguen acertar sobre cómo funciona la sociedad. Por lo tanto, podemos ver que el cambio de perspectiva a la hora de analizar el derecho, lleva consigo una nueva visión de las fuentes del derecho. En la cual, ya no importa tanto la supremacía de unas normas sobre otras, sino que se valora su efectividad.

¿Cuáles son las principales funciones del derecho en las sociedades modernas? Distinga entre funciones directas e indirectas

Funciones que cumple el derecho en sociedad: resuelve y previene conflictos, coordina acciones para conseguir bienes colectivos (sistema tributario, que permite recaudar recursos y destinarlo a bienes y servicios públicos) y para determinar lo que le corresponde hacer a cada uno; y crea las estructuras que hacen posible el ejercicio de la autonomía privada (contratos). Las principales funciones del derecho son tres: control social, seguridad jurídica y justicia. El control social, tiene doble función, de integración, pues supervisa el funcionamiento del resto de instituciones sociales y resuelve los posibles conflictos del sistema social; y de regulación, en tanto que sirve como dirección y guía de conductas. La seguridad jurídica, es la posibilidad de planificar las conductas, saber de antemano qué consecuencias se derivarán y así, actuar con conocimiento de causa. Habrá seguridad siempre que las normas sean claras, conocidas y cumplidas, tanto por el Estado como por el resto de la sociedad. Por último la justicia, en tanto que los sistemas jurídicos se adapten al máximo a los requerimientos de la moral crítica. Según Joseph Raz, existen funciones del derecho directas e indirectas. Las funciones directas son aquellas que se cumplen simplemente a través de la obediencia y aplicación del Derecho. No requieren ningún comportamiento adicional ni ninguna actitud por parte de los sujetos a los que van destinadas las normas jurídicas. Una norma que establece una sanción para los homicidas cumple su función en la medida en que la gente no cometa homicidios (obediencia) o en el caso de que alguien los cometa, sea sancionado (aplicación). A su vez, las directas pueden ser divididas en funciones primarias y secundarias. Las primarias, afectarían a la población en general y en ellas se encuentra la razón de ser del Derecho, en el sentido de que constituyen la justificación de su existencia. Las secundarias, son las necesarias para el mantenimiento del Derecho. Son las que hacen posible su existencia y operatividad y deben ser juzgadas por su éxito al facilitar el cumplimiento de las funciones primarias. Por ejemplo, una función primaria sería establecer un sistema educativo obligatorio, mientras que regular la competencia de un órgano para que pueda crear las normas necesarias para llevar a cabo ese sistema educativo sería una función secundaria. Las funciones indirectas son aquellas que se logran alcanzar a través de actitudes, sentimientos, opiniones y modos de comportamiento que no consisten en la simple obediencia al Derecho o en su aplicación, sino que son el resultado del conocimiento de la existencia de las normas o de la sumisión a las mismas y a su aplicación.

¿Qué diferencia existe entre las normas primarias y las normas secundarias según Hart? ¿Cuáles son las principales normas secundarias?

Hart afirma que el derecho es la unión de normas primarias y secundarias. Las normas primarias son aquellas que prescriben acciones (no matar), es decir, que regulan la conducta. En cambio, las normas secundarias son aquellas que permiten ordenar y clasificar las normas primarias, son aquellas normas que hablan sobre la propia norma. En un sistema jurídico repleto de normas y en constante crecimiento, es necesaria la existencia de otras normas que ordenen a las primeras. Las principales son las de reconocimiento, adjudicación y cambio. Las normas secundarias de reconocimiento sirven para establecer las fronteras del ordenamiento jurídico, el punto de referencia suele ser la Constitución. Las normas secundarias de adjudicación determinan cómo y quién establece lo que quieren decir las normas, sirven para hacer efectivas las normas. Esto nos permite entender el ordenamiento jurídico, comprobar que funciona.

¿Qué quería decir Hart cuando hablaba del "contenido mínimo del derecho natural"?

Hart afirma que, aunque una buena parte del derecho es convencional, en tanto que es el resultado del acuerdo de la sociedad sobre la forma de ordenar el comportamiento,y de las características propias del ser humano; hay una parte que no es así. Una proporción mínima del derecho ya viene dada, lo que él denomina el derecho natural. Es por eso que estudia el contenido del derecho a partir de una serie de propiedades comunes e inherentes al ser humano. En otras palabras, elementos naturales del ser humano (altruismo limitado, fuerza de voluntad limitada, igualdad aproximada, recursos limitados y vulnerabilidad). Las características en las relaciones con los seres humanos, tienen que determinar la estructura y el contenido de todo sistema de derecho positivo. La igualdad aproximada, como hemos visto, es una característica fundamental de las relaciones entre ellos. Cómo nos relacionamos, está estrechamente relacionado con la igualdad básica entre nosotros. Aproximadamente, todos tenemos unas características semejantes (Sansón era fuerte, pero también duerme, y le podemos cortar el pelo), las diferencias no implican una diferencia cualitativa entre los hombres. Debido a estas características del ser humano, todo ordenamiento jurídico debe restringir de alguna manera el libre uso de la violencia; crear un sistema de abstenciones y concesiones mutuas; institucionalizar las normas mediante mecanismos de coerción que aseguren su cumplimiento y crear una forma mínima de propiedad y de reglas dinámicas que permitan crear obligaciones mutuas.

¿Qué papel desempeña la norma de reconocimiento en la teoría del derecho de Hart? ¿Qué relación hay entre la norma de reconocimiento y el ideal de sistema jurídico?

Hart dice que tenemos normas primarias que necesitan estar respaldadas por normas secundarias, entre ellas la norma de reconocimiento. Es la norma que me dice qué características deben tener las normas para que sean consideradas jurídicas. A medida que aumenta la complejidad social, aumenta la norma de reconocimiento. A diferencia de Kelsen, esta norma última no es hueca, es una práctica social. Hay un grupo social (abogados, jueces, operadores del derecho) que ejerciendo el derecho, realizan esta práctica social que identifica cuáles son estas normas que pertenecen al sistema. Sin embargo, no está abierto a la democracia radical, en último extremo el sistema jurídico reposa en un sistema basado en las élites.

¿Cómo responde Hart a las críticas de Radbruch y de Fuller al positivismo jurídico?

Hart se enfrenta a la posición de Radbruch. Es evidente que piensa en el Holocausto, qué hacer con las normas nazis, reconocerlas o no como derecho. El derecho puede ser injusto. Todas las sociedades que conocemos tienen injusticias, el hecho de que articulen normas generales no garantiza que se extienda a todos, también en la sociedad actual. El hecho de que reconozcamos que se integra a través del derecho no implica que sea justo. Para que un sistema funcione hace falta que la sociedad lo vea desde un punto de vista interno, entiendo por qué las reglas del derecho afirman lo que afirman, pero puede estar en desacuerdo, afirmar que no es justo. No niega la cuestión de Radbruch, pero tiene dudas de su respuesta. Hart dice que no ganamos nada diciendo que el derecho extremadamente injusto no es derecho, puede llegar a pensar que una norma válida tiene relación con justicia, tenemos que mantener la diferencia entre lo jurídicamente válido de lo moralmente justo pero no ser relativistas, tener una concepción de justicia. Según Hart, Radbruch no tiene en cuenta la complejidad del derecho nazi. Si negamos la condición de derecho, debemos negarlo todo. Hart plantea mantener la distinción entre validez y justicia y desarrollemos criterios de discusión acerca de la justicia y la moral crítica.

Distinga las distintas acepciones del término "fuentes del derecho"

Hay tres acepciones distintas del término fuentes del derecho: 1. Las fuentes son los sistemas que influyen en el contenido del derecho. Se crean relaciones de poder que moldean las normas. 2. Las fuentes también son las fuentes de producción, tanto el procedimiento a través del cual se elaboran las normas jurídicas como los órganos que elaboran las normas jurídicas, se habla del procedimiento legislativo y del legislador. 3. En tercer lugar, es el fundamento de validez desde la propia perspectiva del derecho de las normas. De ellos se deriva que el concepto de fuentes del derecho se relaciona con la idea de fuente, de ellas emana el derecho, y lo identificamos con los procedimientos y los órganos esenciales en los procedimientos.

¿Qué cambios en la estructura de las fuentes del derecho se derivan del "triunfo" del constitucionalismo democrático?

Hay una serie de cambios que muestran las complejidad y pluralidad del sistema de fuentes del derecho, reflejando también los elementos esenciales del sistema democrático actual. Algunos de ellos son: La CE supone una reafirmación de la importancia central del derecho positivo y redimensiona el papel de la ley. La CE es derecho, directamente vinculante, la ley es importante pero está subordinada a la constitución, es válida porque se elabora siguiendo el procedimiento establecido en la CE, y porque su contenido sustantivo encaja con el del marco establecido por la CE. Existe otra consecuencia, que evidencia ese "triunfo" constitucionalista, y es la existencia del control de constitucionalidad. Que haya un control, dice que el TC determina en última instancia la interpretación de la CE, ya no es el legislador a través del desarrollo de las normas, quien lo determina. Es decir, que el soberano ya no es el Parlamento (quien establece el contenido esencial del ordenamiento jurídico), sino el poder constituyente, (quien desarrolla la constitución). Otro ejemplo sería el contemplado en el artículo 9.1 de la CE, que muestra la sumisión del poder judicial al imperio de la ley y, por ende, la sujeción a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. La existencia de diferentes tipos de normas, que van desde ley orgánica hasta reglamentos de las CCAA, de menor a mayor importancia y, por tanto, con una mayor dificultad para su promulgación y reforma. Para promulgar una ley orgánica es necesaria la mayoría absoluta de las cortes, pero para un reglamento autonómico ni siquiera hace falta la intervención parlamentaria. Cuanta mayor trascendencia tenga una norma y más cerca esté de la CE (en sentido jerárquico), más compleja será su modificación. La existencia de recursos que van más allá de las normas pero que también son considerados fuentes del derecho, como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, que regirán en defecto de ley aplicable. Por último, a nivel internacional, los tratados internacionales y el derecho comunitario refleja la integración de España en una estructura democrática abierta, con un sistema de fuentes abierto al derecho internacional, que no hermético y que está en constante evolución.

¿Qué dinámicas sociales explican la diferenciación del derecho de la moral con la irrupción de la modernidad?

Hay una serie de factores externos al derecho que explican su diferenciación de la moral. Entre ellos podemos destacar las transformaciones sociales (como el desarrollo de los transportes), los cambios en la estructura socioeconómica (por ejemplo las uvas atemporales, el abaratamiento del transporte) puesto que hace más complejas las relaciones sociales que no se pueden regular con la moral positiva, porque no existe una moral común. Tienen que buscar otra técnica social, que es el derecho. También los desarrollos técnicos plantean controversias que no pueden dejarse al arbitrio de la moral, sino que han de ser resueltas por el derecho (como por ejemplo, la creación de la electricidad y la controversia sobre su robo, al no contemplarse en la moral el robo de algo que no sea mueble). Con todas estas dinámicas sociales, irrumpe la modernidad, aparecen nuevas realidades sociales que necesitan una progresiva transferencia de funciones de la moral positiva al derecho, para su correcta regulación.

¿Cuáles son las principales diferencias entre las concepciones de Kelsen, Hart y MacCormick acerca de la "norma de cierre" del sistema jurídico?

Kelsen tiene la idea de que el ámbito de lo jurídico apunta a una norma fundante básica (Grundnorm). Lo que tenemos son cadenas de normas, piensa la idea la validez con la metáfora de la cadena, cada norma es válida por otra, hasta llegar a una primera norma que supone una ruptura revolucionaria. Hay un punto en el cual tenemos que presuponer que hay una norma fundante básica en el que se basan las normas actuales. Hay algo que no es un código, ni ley... pero es una norma aunque no como las demás, es una norma hipotética, la norma que abre el período jurídico. Esta norma fundante básica, obedece al principio de Tolerancia democrática, pues es una norma sin contenido, que abre el derecho a cualquier posible contenido. Implica limpiar a los instrumentos con los que se reconstruye el derecho de cualquier preprogramación/prescripción sustantiva. Intentando así, que el derecho tenga el contenido que democráticamente se decida. Para conseguir esta tolerancia o neutralización, debe remitirse a la primera constitución histórica. Sin tomar partido en ningún sentido. Kelsen quiere eliminar la ideología de la prescripción jurídica. Hart dice que tenemos normas primarias que necesitan para su funcionamiento estas respaldadas por normas secundarias, entre ellas la norma de reconocimiento. Es la norma que me dice qué características deben tener las normas para que sean consideradas jurídicas. A medida que aumenta la complejidad social, aumenta la norma de reconocimiento. A diferencia de Kelsen, esta norma última no es hueca, es una práctica social. Hay un grupo social (abogados, jueces, operadores del derecho) que pone de relieve cuáles son estas normas. Sin embargo, no está abierto a la democracia radical, en último extremo el sistema jurídico reposa en un sistema basado en las élites. McCormick afirma que el ordenamiento jurídico no se funda en la norma hipotética, sino es una práctica social que descansa en los usuarios de las normas. Presupone que lo que tenemos es una práctica social que no se limita a las élites, sino al conjunto de los destinatarios de las normas. El punto sobre el que reposa el ordenamiento es una costumbre en la que es relevante el pensamiento del conjunto de los ciudadanos, no solo de los operarios del derecho.

¿Cuáles son las principales diferencias entre la norma fundamental kelseniana y la norma de reconocimiento hartiana?

¿A qué hacen referencias los términos ratio decidendi y obiter dicta?

La "ratio decidendi" es el principio general que explica las decisiones adoptadas mediante la observación de los fallos realizados anteriormente, las partes decisivas y principales que sustentan el fallo. Mientras que la "obiter dicta" es la afirmación que justifica la decisión adoptada pero sin ser necesaria para fundamentar el fallo, es la parte accesoria, argumentos jurídicos que no son relevantes para el fallo en cuestión.

¿Qué diferencia hay entre la analogía y el argumento a fortiori? Ilustre con ejemplos.

La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos. Ello está expresamente prohibido para las normas penales, las excepcionales y las de ámbito temporal (art. 4.2 del Código civil). Por ejemplo, una ley que impida a las bicicletas circular por el arcén, que es por donde deben circular los viandantes, se extiende también a los monopatines. Si bien el monopatín no es una bicicleta, presenta una serie de características similares que permiten aplicar esta ley al monopatín. El argumento a fortiori no se basa en la semejanza entre los casos, sino en la presunta mayor razón de que el caso no regulado reciba el mismo tratamiento jurídico que se brinda al que sí lo está. Por ejemplo, aunque el caso A (no regulado) no sea parecido al caso B (sí regulado), concluimos que el caso A merece con mayor razón el mismo tratamiento que el caso B, todo ello a partir de un juicio abiertamente valorativo. Sin embargo, tanto la analogía como el argumento a fortiori se orientan a la búsqueda de la ratio legis, de la razón que justifica la regulación de un cierto supuesto y que debe justificar también la regulación de otro.

¿Cabe aplicar el derecho sin previamente interpretarlo?

La aplicación del derecho presupone la existencia de unas normas preconstituidas que han de ser interpretadas, y parece presuponer también una motivación o justificación que acredite que, en efecto, la decisión adoptada en el caso individual responde a lo establecido en las normas pertinentes. En otras palabras, existencia de normas jurídicas y motivación parecen los dos ingredientes fundamentales de lo que se conoce como aplicación del Derecho.

¿Qué quiere decirse cuando se afirma que los jueces valoran libremente las pruebas?

La averiguación y comprobación de los hechos no es una actividad «libre» en la que las partes o el juez puedan actuar del modo que consideren más adecuado para constatar la «verdad», tal y como haría un científico, por ejemplo; es una actividad dirigida y gobernada desde el Derecho, que en ocasiones impone fuertes límites y restricciones a la actividad probatoria. Cuando hablamos de un sistema de prueba libre se refiere a lo racional, no hay unos criterios fijos de acuerdo con los cuales se puede probar algo, está abierta a que haya desarrollos tecnológicos que permite lograr certezas que antes no eran posibles. Es más flexible con aquellas pruebas que derivan de la razón, no vale cualquier cosa, el derecho sigue a la técnica. En ningún caso se puede afirmar que depende del libre arbitrio del juez.

¿Por qué caracteriza Kelsen al derecho como una técnica social coercitiva?

La coerción es una técnica social específica, que además de apelar a la conciencia de las personas (como la moral crítica), dispone de mecanismos institucionales que garantizan que en el caso de incumplimiento, se derivarán consecuencias (Action-Réaction). Kelsen afirma que lo que importa es la coerción psíquica, la gente cumple la norma para evitar lo que podría pasar si no lo hace, pero las ocasiones en las que se aplica el derecho es mínimo. La coerción es socialmente organizada. En la religión, si alguien no cumple la ley es castigado por la divinidad, en el derecho es castigado por un juez, con una mayor influencia. Que el derecho sea coercitivo, no implica tener que imponer cualquier sanción. En este caso, el derecho anuncia con anterioridad qué sanción va a aplicar en el caso de que usted no cumpla, con lo cual, está dando la posibilidad de cumplir o enfrentarse a la coacción prevista. No obliga, da la posibilidad de escoger, hay un respeto a la autonomía, a la libertad. Kelsen afirma que hay coerción pero respetando la libertad, existe la previa determinación de las consecuencias causales derivativas de matar a otro, pero siempre dejando a la persona, la libertad para delinquir. Si antes de que tú delincas, te planteo dos posibilidades, cumplir con lo que establezca la norma jurídica o enfrentarse a la coerción prevista, estoy respetando tu libertad, no estoy limitando tu libertad predeterminado tu voluntad, sino que te estoy dejando un margen para que escojas entre una postura u otra. Yo, exante al delito, establezco cuál es la consecuencia de la infracción, dejándote a tí libre de cumplir o no (nulla poena sine praevia lege).

¿Qué impacto tiene la consolidación de la moral crítica en la relación entre derecho y moral positiva?

La consolidación de la moral crítica permite tener un estándar de acuerdo con el que podemos saber si el derecho es justo o no. Antes de esta consolidación, moral positiva y derecho se mezclaban, no habiendo un límite claro entre una cosa y la otra. Se puede decir que la existencia de la moral crítica y su diferenciación con la moral positiva nos permite afirmar, no solo que el derecho es distinto tanto de la moral positiva como de la crítica, sino que, al diferenciarse, el derecho es, en ocasiones, injusto. Por ejemplo, Antígona se opone al mandato positivo del soberano, que impide enterrar a los difuntos. Aquí la moral crítica difiere de la moral positiva, y al mismo tiempo desobedece esta ley positiva, tachandola de injusta.

¿Qué quiere decirse cuando se distinguen un punto de vista externo y un punto de vista en la descripción de los órdenes normativos, incluido el derecho? ¿Existe un único punto de vista externo?

La diferencia más importante entre el punto de vista interno y externo de un orden normativos se refiere a la integración social. Si el sujeto es capaz de conocer e integrar el comportamiento de la sociedad en la que se aplica dicho orden normativo, estará analizando la norma desde un punto de vista interno. Sin embargo, si no quiere o no es capaz de esto, la analizará desde fuera, probablemente sin entender algunos comportamientos. Entonces, se habla de punto de vista externo. No podemos afirmar que exista un único punto de vista externo, cada uno tendrá su propia interpretación acerca de esa norma, teniendo en cuenta que no conoce el pensamiento general de esa sociedad. En cualquier caso, la diferencia radica en que en el punto de vista externo no se aceptan o aplican las normas, mientras que en el interno sí se toman en consideración. Los sociólogos utilizan el punto de vista externo desde el cual, sin aceptar ellos las reglas, afirman que el grupo las acepta (se refieren, desde fuera, a la manera en que el grupo ve las normas desde el punto de vista interno). El otro punto de vista externo se basa simplemente en observar los hechos o las regularidades de conducta de un grupo sin tener en consideración las normas que existen (es el punto de vista que tendría un alienígena que no supiera de la existencia de las normas del grupo).

¿En qué medida cabe argumentar que todas las lagunas son lagunas ideológicas?

La laguna ideológica se define como la ausencia de una norma que solucione correctamente el problema que se plantea. Existe norma aplicable, pero no se ofrece una "solución" correcta (no de acuerdo con la "idea" de ordenamiento), es decir, que si bien no es una laguna real, ya que hay una norma que regula el caso concreto, las consecuencias derivadas de esta norma no solucionan realmente el problema, o, menos, en palabras de Bobbio, no manera satisfactoria. Cabría argumentar que todas las lagunas son ideológicas en el sentido de que ninguna aplicación de la norma será satisfactoria para todo el mundo, siempre habrá alguien que considere que la aplicación de la norma no es del todo correcta o no ha sido efectiva, afirmando así que todas las lagunas son ideológicas.

1. ¿Qué papel ha desempeñado la moral positiva en la integración de la sociedad? Preste especial atención en su respuesta a las sociedades premodernas.

La moral "aceptada" o "convencional" de un grupo social concreto, es el conjunto de pautas o criterios de conducta ampliamente compartidos en una particular sociedad, y que deben ser contrapuestos a los principios o ideas morales que pueden regir la vida de un individuo, pero que éste no comparte con ningún número considerable de aquellos con quienes convive. El elemento básico de la moral compartida o aceptada de un grupo social, consiste en las reglas primarias de obligación. Hart plantea una sociedad en una etapa en que tales reglas son el único medio de control social. En sociedades más desarrolladas, los medios de control social comprenden un sistema que contiene reglas de reconocimiento, de adjudicación y de cambio, la distinción entre las reglas jurídicas y las otras se convierte en algo definido. Las reglas primarias de obligación identificadas por medio del sistema oficial se distinguen ahora de las otras reglas, que continúan existiendo al lado de aquéllas. En la realidad, en todas las comunidades que alcanzan esa etapa (en la cual se hace esta división), hay muchos tipos de reglas y pautas sociales que están fuera del sistema jurídico; solamente algunas de ellas son usualmente consideradas y llamadas morales, para designar a todas las reglas no jurídicas. En conclusión, con la irrupción de las sociedades modernas, y con ellas, la distinción entre reglas jurídicas y reglas morales, podemos afirmar que el papel de la moral positiva, antes principal, como integradora de la sociedad, ahora comparte escenario con las reglas jurídicas.

Distinga los conceptos de moral positiva, moral crítica y derecho, y determine la relación que media entre ellos en el proceso de integración social.

La moral positiva se refiere a aquellas normas que imperan en un determinado grupo social. Las reglas de etiqueta tienen su origen en la moral positiva de la aristocracia, que se han extendido a toda la sociedad. Son normas que, efectivamente, son seguidas. La moral crítica es el conjunto de principios y valores morales esclarecidos, es decir, aquellos que resultan a partir de un proceso de justificación racional. Necesita de razones para justificar la bondad o maldad del acto. Tengo que apelar a la razón práctica del otro. El derecho puede ser que apele a razones, pero no es estrictamente necesario, elimina la necesidad de apelar a razones últimas. En todo proceso de integración social debemos tener en cuenta los tres conceptos: para poder entender el comportamiento de una sociedad es necesario conocer su moral positiva, aquellos comportamientos generales que suelen imperar en dicha comunidad; también debemos saber en qué medida la moral crítica y el derecho están presentes, determinar cuáles son las normas generales que se aplican en dicha sociedad y en qué medida se da una mayor importancia al derecho o a la moral en relación con su apego a las costumbres.

¿Es la existencia de una norma general exclusiva suficiente para concluir que las lagunas no existen?

La norma general exclusiva afirma que una norma que regula un comportamiento no solo limita la reglamentación y por tanto las consecuencias jurídicas que se derivan de este, sino que al mismo tiempo excluye de aquella reglamentación todos los otros comportamientos. Con esta afirmación no es suficiente para concluir que las lagunas no existen, existen otras normas como la norma general inclusiva, basada en buscar soluciones dentro del propio ordenamiento basándose en los métodos de auto-integración. La diferencia entre ambas, aunque las dos ayudan a afirmas la inexistencia de lagunas en el ordenamiento, es que si frente a una laguna aplicamos la norma general exclusiva, el caso no regulado se resuelve de modo opuesto al regulado; si aplicamos la norma general inclusiva el caso no regulado se resolverá de modo idéntico al regulado.

¿Cuáles son los principales componentes/ingredientes de las normas jurídicas. Ilustra tu respuesta mediante referencia a una norma jurídica (real o imaginaria).

La norma jurídica presenta una estructura dividida en tres partes: núcleo, elementos de prescripción y otros elementos. - Núcleo, determinan la norma, le ponemos cara. 1. El carácter de la norma del núcleo: una norma puede ser debida, permitida o prohibida. 2. Su contenido se refiere al objeto de la prescripción, me permite saber en qué circunstancias se aplica o no la norma. 3. La condición de aplicación, cuándo se aplica esta norma. - Los elementos de prescripción: 1. Autoridad: hay que saber quién aprueba la norma. 2. Sujeto normativo: personas a los que se dirige la norma. 3. Ocasión de aplicación: localización temporal en la que se aplica una norma, normas que caducan. Tienen una validez en el espacio y en el tiempo - Otros elementos: 1. Promulgación: característica del derecho moderno, es necesario que haya símbolos que hagan llegar el significado de las normas a los destinatarios. 2. Sanción: Amenaza de un mal que la autoridad puede añadir a la prescripción como garantía de su cumplimiento por parte de los sujetos normativos.

¿Cuáles son las causas del incumplimiento con las expectativas sociales en forma de normas de acción comunes?

La razón principal por la que se puede producir el incumplimiento de la expectativa viene dada por la inexistencia de una norma reglada que permita discernir cómo actuar en cada momento. Aunque todos estén de acuerdo en las bases de un hecho, pueden surgir conflictos de intereses en ciertas situaciones.

¿Qué relación media entre derecho y libertad? ¿En qué medida el derecho hace posible la libertad y en qué medida la restringe?

La relación entre derecho y libertad es doble, porque el derecho es constitutivo de la libertad; estabilizamos expectativas gracias al derecho. Y es a raíz de esas previsiones, que podemos tomar decisiones libremente sobre lo que vamos a hacer, con quién nos relacionamos, dónde queremos trabajar... Pero al mismo tiempo, el derecho es limitador de la libertad, porque faculta, obliga e impone restricciones en el ámbito de aquellas cosas que podemos hacer. La relación entre ambas, depende de la perspectiva desde la que se estudie. Un ejemplo muy práctico, para explicar esta relación, sería el de la adquisición de un microondas. Yo tengo la libertad de comprarme este electrodoméstico, porque existe una infraestructura que establece los derechos y obligaciones tanto de los compradores, como de los vendedores. En esa medida, el derecho es constitutivo de la libertad. Sin embargo, también es limitador de la libertad, porque establece la obligación de proceder al pago de la contraprestación en dinero. Es necesario tener en cuenta que el derecho no impide realizar ciertas acciones (El código penal no prohíbe matar), sino que aplica una serie de consecuencias en función de la realización de un acto (si matas vas a la cárcel). En ese sentido, podemos afirmar que tenemos libertad de comportamiento, aunque en ocasiones tengo consecuencias. Del mismo modo, el hecho de que estos tengan una serie de sanciones me permite actuar con cierta libertad en la vida normal, sabiendo que, por ejemplo, al expresar mi opinión acerca de un tema, nadie me va a matar.

Enumere los criterios de resolución de antinomias de primer grado y cómo suelen resolverse las antinomias de segundo grado

Las antinomias de primer grado son aquellas que se resuelven aplicando los criterios de cronología (lex posterior derogat lex anterior), jerarquía (lex superior derogat lex inferior) y especialidad (lex especialis derogat lex generalis). Es posible que, aun habiendo aplicado estos criterios, no haya sido posible resolver la antinomia, ya que es posible que, por ejemplo, dos normas sean de diferente rango (la primera de mayor rango que la segunda) y no se hayan promulgado a la vez (la segunda posterior a la primera). En ese caso, debemos pasar a las antinomias de segundo grado, basadas en el enfrentamiento de los criterios utilizados para las antinomias de primer grado. Si debemos decidir entre el criterio jerárquico y el cronológico, prevalece el jerárquico; si es entre el jerárquico y el de especialidad, prevalece nuevamente el jerárquico. Si es entre cronología y especialidad, en general prevalecerá el de especialidad, pero depende del caso.

¿Qué diferencia existe entre las antinomias de primer y de segundo grado?

¿Cuáles son las principales fuentes del derecho en el sistema jurídico español? Articula tu respuesta teniendo en cuenta lo establecido en la Constitución Española y la relación entre el ordenamiento español y el derecho de la Unión Europea

Las fuentes del derecho del ordenamiento jurídico español son todas aquellas que, efectivamente, crean derecho. Entre ellas se encuentran: La constitución, las leyes (todos los códigos), las disposiciones normativas con rango de ley, los decretos ley, los reglamentos, las sentencias y la costumbre (aplicable en defecto de la ley). Desde 1986 España forma parte de la UE, lo que supone que debemos integrar en nuestro ordenamiento otra serie de normas, también consideradas fuentes del derecho, como son los tratados TUE, tratados TFUE, Carta de Derechos Fundamentales, reglamentos y directivas, entre otras.

¿Cuáles son las funciones directas secundarias del derecho? ¿En qué medida nos permiten distinguir al derecho de otros órdenes normativos?

Las funciones directas secundarias son aquellas que permiten establecer un orden dentro de las normas. Determinan qué características debe tener una norma para que sea considerada jurídica, qué interpretaciones se pueden dar y permiten modificar o añadir nuevas normas. Sin ellas, no podríamos distinguir el derecho de los demás órdenes normativos, no sabríamos qué normas estamos obligados a cumplir, cuáles tienen prevalencia sobre las demás...

¿Qué nos enseñan las metáforas del derecho como "catedral" (Nino) o "sistema" (Dworkin)? ¿Qué características del derecho como fenómeno social contribuyen a poner de relieve?

Las metáforas del derecho de Nino y Dworkin nos enseñan que el derecho no se puede diseñar de una vez, no solo por el gran número de normas necesarias para ordenar el comportamiento de la sociedad, sino por la constante necesidad de producir normas, siendo el derecho una estructura dinámica y una obra colectiva. Nino dice que al construir una catedral no la puedo diseñar de una vez porque aunque tengamos un plan pueden pasar cosas que cambien las condiciones. El proceso de creación del derecho es similar, dura generaciones. Todas las normas forman parte del ordenamiento jurídico pero hacen referencia a situaciones distintas. Cuando promulgo una norma no solo debo tener en cuenta lo que quiero, sino las consecuencias que pueda tener sobre el conjunto del ordenamiento jurídico o el futuro del ordenamiento. Al interpretar la norma, debo tener en cuenta su relación con las demás normas, cómo encaja dentro del ordenamiento. No la interpreto aisladamente, sino dentro del sistema. Dworkin habla de dos dimensiones: la concordancia, es decir, la historia tiene que encajar con el núcleo de la trama; y la elección de alternativas, es posible elegir cómo avanza la historia. Cuando estoy construyendo el sistema jurídico, tengo que respetar lo establecido hasta entonces pero tengo un margen de elección. Al escoger una determinada forma de hacer orden en las normas, estoy optando por una serie de posibilidades del ordenamiento jurídico y estoy cerrando otras.

¿Cuáles son las principales diferencias entre reglas y principios según Alexy?

Las razones que nos dan las reglas son binarias, se aplican o se exceptúan, las que nos dan los principios son razones "prima facie", en principio, siguen una lógica gradual, son aplicadas hasta cierto punto, sujetas a la condición de que no haya principios mejores, en este caso, si hay principio con más peso, tendría prevalencia el segundo. Las reglas, al permitir excepciones, dejan de ser de aplicación absoluta. Obtienen, por lo tanto, al igual que los principios, un carácter prima facie, pero distinto de los principios: un principio subordina a otro si tiene mayor peso, pero una regla no quedará subordinada a un principio aunque el principio que apoye la regla tengo menor peso que el otro. Toda la constitución adquiere una relevancia práctica, no se trata de una proposición meramente teórica.

¿Cuál es la fuerza práctica de las reglas?

Las reglas pueden tener tres tipos de fuerzas práticas, en función del contenido de la norma. - Aplicación absoluta: No da cabida a interpretaciones, de manera que toda situación está reglada y tiene una consecuencia determinada, como las reglas del ajedrez. - Aplicación estricta si ha de ser entendida sobre la base de que pueden darse ocasionalmente circunstancias donde la aplicación literal de la norma ocasionaría un grave perjuicio. Se pueden dar ciertas excepciones, como puede ser el reglamento de los árbitros de la FIFA. - Aplicación discrecional: aunque se entiende que hay una regla, la autoridad competente puede tomar decisiones distintas en función de las circunstancias, la situación es compleja y se entiende que la aplicación de la norma no tiene sentido. En consecuencia, en toda regla debe quedar explicitado qué tipo de aplicación se le debe dar, para así determinar su fuerza práctica.

¿En qué consiste la "moral interna" del derecho que propone Lon Fuller?

Lon Fuller dice que si miramos a la estructura que hace posible que el derecho desempeñe sus funciones, hay elementos que limitan los contenidos del derecho, a lo que denomina moral interna del derecho. Fuller deriva ocho reglas internas a la gramática del derecho: que la norma sea secreta es absurda, los destinatarios del derecho no podrán cumplir la norma si no la conocen, no permite generar expectativas. La publicidad de las normas es un límite. No se puede abusar de la legislación retroactiva, tiene que haber un límite. Las leyes deben ser coherentes, no contradictorias, no podemos organizar la sociedad. Tampoco pueden pedir lo imposible. En resumen, apelan a los prerrequisitos que son necesarios para que cumpla sus funciones sociales. Se concentra en la gramática del propio derecho.

¿Cuáles son los principios vertebradores del sistema de fuentes en el sistema jurídico español? Descríbalos de forma sintética y determine qué relación guardan conjuntamente con el principio democrático.

Los dos principios que vertebran el sistema de fuentes son el principio jerárquico y el competencial. El sistema de fuentes presenta una estructura jerárquica, con la Constitución como cúspide, a la que siguen las leyes y los reglamentos. Cualquier norma producida contraria a la constitución es nula, la idea es que la norma que se promulgue no puede ser contraria a ningún estamento superior. Si las normas son del mismo estamento y son contrarias, prevalecerá la más reciente. También presenta un principio competencial, es decir, que no solo existe una estructura jerárquica de normas, sino un conjunto de estructuras jerárquicas (principio de la UE, por ejemplo) que se relacionan entre ellas. En cualquier caso, ninguna norma podrá ser contraria a la Constitución, la Constitución es democráticamente más fuerte que las demás normas y reglamentos. Para modificar la constitución hacen falta muchos más procesos que para modificar un reglamento, ya que los últimos tienen una legitimidad democrática más débil. La relación que guardan con el sistema democrático se basa en la idea de no crear normas que no sean democráticas, que sean contrarias a la Carta Magna, máxima representación del sistema democrático en el que vivimos.

¿Qué diferencia a los hechos brutos de los hechos institucionales? Ilustre la diferencia mediante referencia a ejemplos

Los hechos brutos son aquellos que reflejan la realidad tal y como es, de manera que el uso general que tiene no ha necesitado un consenso ni presenta una cualidad de fondo. Las gafas de sol tienen un uso claro: todo aquel que se las ponga quedará protegido de los rayos solares. Sin embargo, los hechos institucionales no presentan un uso práctico o intuitivo, sino que a través de ellos se pueden llevar a cabo actividades que la sociedad en su conjunto ha decidido, poniéndose de acuerdo en el uso, de fondo, que se le va a dar. Una moneda se utiliza para comprar objetos que estén a la venta. Si la sociedad no hubiera dado valor a esa moneda, jamás podría utilizarse para comprar, algo que no ocurre con las gafas de sol, que siempre van a tener ese uso. Se puede afirmar, entonces, que el hecho institucional requiere la aprobación y confianza de la sociedad para que éste funcione.

¿Cuáles son los principales métodos de interpretación de las normas jurídicas? ¿Por qué muchas veces son tales técnicas insuficientes para determinar el sentido y alcance de la norma?

Los principales métodos de interpretación de las normas jurídicas son: literal, sistemático, histórico, sociológico y teleológico: - Literal, Gramático o Declarativo: Tenor Literal, Estructura Sintáctica. El criterio literal es el punto de partida de toda interpretación, el tenor literal establece un límite a lo que podemos interpretar; la interpretación correctora no podrá superar el tenor literal. - Sistemático: Determinar el significado de la norma en el contexto normativo del ordenamiento en su conjunto. Las normas jurídicas no son independientes, hay que relacionarlas a la hora de producir una interpretación sistemática. - Histórico: Estudiar la "tradición" jurídica, los antecedentes históricos y legislativos (borradores, debates parlamentarios). Hacen referencia a los trabajos preliminares y discusión en la elaboración para saber a qué se querían referir. - Sociológico o Evolutivo: Realidad Social del Tiempo en que han de ser aplicadas las normas, aquello que puede significar ahora. - Teleológico: Espíritu y Finalidad de la Norma. Es la determinación de la ratio legis, que a su vez puede derivar de la ubicación de la norma en el ordenamiento o de su propósito social o económico. Para que el juez pueda hallar la interpretación más adecuada de una norma, es discutible si estos métodos representan una verdadera ayuda o más bien vienen a incrementar las dificultades. Primero, porque se trata de métodos que han de ser a su vez interpretadas. Esto además de añadir una doble carga de trabajo, supone incrementar el riesgo de error, puesto que la interpretación que debe dar el juez no es sólo sobre la norma sino sobre cuál es el método más adecuado para ella. En segundo lugar y especialmente, porque el empleo de una u otra directiva queda en principio al arbitrio del intérprete y puede conducir además a resultados distintos e incompatibles; es típico de los métodos de interpretación que propicien soluciones diferentes, sin nada que nos indique a cuál hemos de atender, ni en qué orden.

¿Qué son los principios generales del derecho?

Los principios generales del derecho son aquellas normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales, los principios formulados como tales en la Constitución. Son aquellos elaborados inductivamente a partir de las reglas que forman parte del sistema jurídico. En relación con las lagunas, cuando no hay una norma aplicable al caso, siguen siendo de aplicación los principios constitucionales, que pueden decantarse por la permisión o no. Este es otro de los motivos por los que se concluye la inexistencia de lagunas en el ordenamiento.

Enumere las principales patologías del lenguaje jurídico, definiendo cada una de ellas e ilustrando con un ejemplo. (Pregunta típica que hace el examen final)

Los problemas de interpretación lingüística más notorios son: la ambigüedad, la vaguedad, la carga emotiva del lenguaje, la fuerza de las oraciones y las dificultades en la promulgación de las normas - Ambigüedad: Palabras que tienen más de un significado, por lo que la denotación de la palabra no es clara (a qué se refiere la palabra). Pueden ser de origen semántico (homonimia) o sintáctico (uso ambiguo de conjunciones "y" / "o" para unir o separar). Si el lenguaje no es claro, en función del contexto puede significar una u otra cosa, el derecho necesita palabras que designen realidades concretas. Por ejemplo, cuando hablamos de banco no sabemos, a priori, si se refiere a la entidad bancario o al lugar donde hay una gran acumulación de peces. - Vaguedad: Dudas acerca del alcance del término, de las propiedades que han de darse para que su uso sea correcto (problemas de connotación). Todas las palabras contienen un potencial de vaguedad, que se manifiesta (si se manifiesta) en los casos concretos. Por ejemplo, no sabemos qué condiciones se deben dar para que una acción se considere compraventa o donación. También podemos incluir en esta patología la textura abierta del lenguaje, que presenta problemas para integrar ciertos términos dentro de otros. Por ejemplo, qué características deben darse para que un monopatín sea considerado un vehículo. - La carga emotiva de las expresiones lingüísticas: perjudica su significado cognoscitivo, favoreciendo su vaguedad, puesto que si una palabra funciona como una condecoración o como un estigma, se va manipulando arbitrariamente su significado para aplicarlo a los fenómenos que acepta o repudia. De este modo, las definiciones que se suelen dar de las palabras con carga emotiva son "persuasivas", según la terminología de Stevenson, puesto que están motivadas por el propósito de orientar las emociones, favorables o desfavorables, que provoca en los oyentes el empleo de ciertas palabra hacia objetos que se quiere desprestigiar. Por ejemplo, las palabras "democracia", "dictadura", "idiota", "derecho" o "crimen" tienen un fuerte significado emotivo, además del cognoscitivo. - La fuerza de las oraciones: el lenguaje puede usarse con distintos fines. Para informar de algo, requerir una información, prescribir una cierta acción o para realizarla. En función de la fuerza de la oración, se puede dudar de si la oración expresa una aserción, una pregunta, una orden, un deseo.... Por ejemplo, en la frase "usted le podría dar una paliza a Cienfuegos si lo desea", podría interpretarse como aserción acerca de la capacidad física del otro o como sugerencia o permiso para que castigue al tercero. - Dificultades en la promulgación de las normas: En el caso de las normas legisladas, se dan casos en los cuales cabe dudar acerca del mensaje que alguien quiso transmitir porque se sospecha que no eligió la frase adecuada para expresarlo, o porque no se sabe bien qué oración formuló, la intención del legislador a la hora de promulgar la norma. Ante esta patología existe una necesidad de superar la letra de la ley o de someterse a lo que está escrito. Por ejemplo, a la hora de editar textos legales pueden aparecer dificultades en la promulgación como producto de una incorrecta transcripción o una intención del transcriptor de adaptar la norma a nuestros días.

¿Cuáles son las principales características del realismo jurídico? ¿En qué medida el realismo jurídico resulta de la crítica del positivismo jurídico?

Los realistas son los extremos del positivismo. Los realistas plantean una visión escéptica en materia moral, va más allá del positivismo. Quiere construir el derecho más allá de cualquier posición moral. Además, desde la perspectiva de cuáles son las piezas del derecho, añaden escepticismo en relación con las reglas. Si cambia la realidad social la publicación de una norma me interesa, contrapone lo que se publica contra cuáles son las decisiones generales. No me interesa la regla general, sino la particular. Quiero predecir qué es lo que van a hacer los jueces, me interesa el derecho vivo, en acción. Se acercan a una posición antropológica. Esto implica que no basta con el método jurídico tradicional, hay que complementar el estudio del derecho con el resto de las ciencias sociales. Solo si se aplican todas estas herramientas aplicaremos realmente el derecho. El abogado necesita más herramientas aparte del conocimiento jurídico.

¿Qué relación media entre derecho y poder en la caracterización marxista del derecho?

Marx y Engels tratan de desvelar qué hay detrás del derecho. Es cómo producimos lo que explica cómo somos. El derecho se basa en las relaciones de producción, no en la voluntad. El derecho tiene como función encubrir las relaciones de poder. Todos somos iguales ante la ley, pero no todos tenemos medios para afrontarla de la misma manera. Esto último es matizado, Engels quería llamar la atención sobre algo descuidado. No debemos pensar solo en las funciones sociales, sino más bien en cuál es su funcionamiento. No limitarse a la forma abstracta del derecho, sino tener en cuenta sus consecuencias políticas y económicas.

¿Qué criterios pueden emplearse para determinar si una norma pertenece o no a un determinado sistema jurídico?

Nino establece dos criterios a la hora de determinar si la norma jurídica pertenece o no a un sistema: - En relación con las normas derivadas, una norma es parte del ordenamiento jurídico si podemos establecer una cadena de validez que llegue a la Constitución. - En cuanto a las normas primitivas, Nino descarta el criterio del territorio, hay varias definiciones que definen el territorio en función de la norma. El origen de un legislador lo descarta por la muerte de este, falta de validez, necesidad de normas secundarias. Tampoco considera válida el argumento de la norma fundante básica, ya he individualizado el ordenamiento jurídico antes de crear la norma fundante básica. En cuanto a la regla de reconocimiento, el problema es que no podemos hablar de una sola regla de reconocimiento (en teoría, la misma norma es capaz de individualizar normas de fuentes distintas, lo que nos puede llevar a pensar que no solo hay una norma de reconocimiento, sino una para cada fuente de normas), sino de una pluralidad de ellas, lo que hace que esta norma sea incapaz de individualizar sistemas jurídicos. Además sería incapaz de incluir un principio, que no se valora por su origen, sino por su contenido válido, apropiado o justo. Las normas pertenecen a un ordenamiento jurídico cuando hace referencia a los órganos primarios, el problema es saber cuáles son. Para determinarlo, debemos recurrir a las normas, y para determinar cuáles son esas normas habrá que ver si son reconocidas por los órganos primarios.

¿Es la jurisprudencia una fuente del derecho? ¿Cuáles son las razones históricas de la respuesta negativa a esta cuestión? ¿Qué razones hay para sostener que sí lo es?

No solo las normas en sí son consideradas fuentes del derecho, también la aplicación de estas y las nuevas interpretaciones que se puedan dar a través de la jurisprudencia. En consecuencia, la jurisprudencia también es considerada una fuente de derecho: en un sentido débil podemos afirmar que crean derecho al resolver un caso y dictar sentencia, es decir, pasan de la norma general a una norma concreta. En un sentido más fuerte, al dictar una decisión judicial se crean normas que deben ser seguidas por todos. El TC tiene una función clave, ya que determina la constitucionalidad de las normas, acción principal dentro del sistema jurídico para asegurar que estas se están aplicando correctamente. Tradicionalmente ha existido un rechazo hacia la jurisprudencia, ya que no eran elegidos de forma democrático y, generalmente, estaban al servicio de los más poderosos. Por ello, aún sigue existiendo cierto recelo para que la jurisprudencia sea considerada fuente del derecho. Si tomamos un enfoque positivista, desde el cual se piensa que el derecho no tiene lagunas, entonces no habría razones para pensar que la jurisprudencia pueda ser una fuente del derecho, puesto que los jueces tan sólo tienen que aplicar la ley, función interpretativa. Sin embargo, desde un enfoque iusnaturalista, desde el cual se piensa que el derecho sí tiene lagunas, concluiremos que la jurisprudencia sí es una fuente del derecho porque los jueces deben crear derecho para poder llenar estas lagunas, función creadora.

¿Tendría sentido especular acerca de la existencia de un sistema jurídico compuesto por una sola norma? Razone su respuesta

No tendría ningún sentido especular acerca de un sistema jurídico con una sola norma, la idea del sistema jurídico es la recopilación de normas que presentan una serie de características comunes, con el fin de crear un orden dentro de la "selva de normas" que contiene el derecho. Si el sistema estuviera compuesto por una sola norma, estaríamos reduciendo el sistema jurídico a norma jurídica, acción carente de sentido teniendo en cuenta el fin de un sistema jurídico. Además, como explica Bobbio, un sistema formado por una sola norma de conducta (por ejemplo, se prohíbe hacer daño a otros) estaría en realidad formado por dos normas (la que prohíbe hacer daño a otros y la que permite todo aquello que no sea hacer daño a otros). En cuanto a un ordenamiento formado por una sola norma de estructura (por ejemplo, es obligatorio todo lo que el soberano ordene), sí que es concebible, pero no implica que haya una sola norma de conducta (habrá tantas como mandatos emita el soberano).

¿Tiene sentido predicar la coactividad de a) las normas jurídicas b) los sistemas jurídicos?

No tiene mucho sentido predicar la coactividad de las normas jurídicas, ya que no todas las normas tienen sanciones, hay algunas que únicamente sirven como plantilla para el desarrollo de la autonomía privada. Sin embargo, sí que tiene sentido afirmar la coactividad del sistema jurídico, ya que, si bien no todas las normas son coactivas, todas ellas quedan resguardadas dentro de un sistema coactivo (aunque no todas las normas tengan sanciones, el incumplimiento de esta, indirectamente, acarreará alguna sanción).

¿Es el derecho estatal el único orden institucional? ¿Qué incidencia tiene esta cuestión sobre la forma y estructura del sistema de fuentes? (Relacionar con tema de sistema de fuentes)

No, el derecho estatal, no es el único orden institucional. De hecho, cualquier orden espontáneo, como la formación de una fila, puede llegar a considerarse institucional, existiendo una autoridad reconocida que se dedique a dicha actividad (a institucionalizarla) y que no solo facilite la realización de la misma, sino que impida su participación a aquel que no cumpla los requisitos exigidos. Por tanto, un hecho bruto también puede ser un hecho institucional. Esto hace que el sistema de fuentes actual sea muy complejo y que se rija no sólo por el principio de jerarquía sino también por el de división competencial. De este modo, el derecho estatal, el derecho autonómico y el de la UE son parte de nuestro sistema de fuentes y para controlar las relaciones entre ellos opera el principio de división de competencias. También cabe destacar que, a falta de ley aplicable, se admite la costumbre como fuente del derecho. De ello concluimos que el derecho estatal no es el único orden institucional.

¿En qué sentido afirma Platón que el derecho es un instrumento de los débiles para someter a los fuertes?

Platón (Calicles, en la obra Gorgias) dice que hay un orden natural, que el derecho subvierte, ya que de manera natural el fuerte predomina sobre el débil. El derecho se convierte en una especie de artificio. El derecho internacional es un truco de los débiles para impedir que aquellos que sufren el terror puedan tomar acciones en contra de este. Impedir practicar la tortura en los terroristas, hace que no se pueda luchar contra ellos. Altera el orden de las cosas.

¿Por qué suelen desempeñar los jueces un papel central en las teorías que caracterizan al derecho como un sistema?

Porque para algunas teorías las decisiones de los jueces tienen la condición de normas jurídicas, mientras que para otras teorías (como la pirámide de Kelsen) las decisiones de los jueces son meros actos de aplicación normas. Esto implica que los jueces deben tener en cuenta el ordenamiento en su conjunto para poder interpretar las normas de manera racional. Si adoptamos un punto de vista iusnaturalista, diríamos que quien reduce el derecho a sistema los jueces (los intérpretes del derecho). Desde la perspectiva positivista diríamos que el derecho se produce como sistema (legislador perfecto) y que los jueces se limitan a aplicarlo.

¿Qué quiere decirse cuando se afirma que un conjunto de normas forma un sistema jurídico? ¿Al hacerlo se está describiendo una realidad institucional o fijando un ideal regulador?

Quiere decirse que esas normas que forman parte de un mismo ordenamiento no deben interpretarse de manera aislada, sino que hay que tener en cuenta el ordenamiento en su conjunto para poder ofrecer una interpretación cabal. Al afirmar que un conjunto de normas forman un ordenamiento jurídico no se está describiendo una realidad institucional, sino un ideal regulador. Esto es así porque cuando se argumenta jurídicamente se proyecta la idea de sistema jurídico. Al interpretar se pone orden en la multiplicidad de normas, no hay un orden preexistente. El proyectar la idea de ordenamiento jurídico sobre las normas, fijando un ideal regulador, nos permite operar con el derecho.

¿Cuáles son las principales diferencias entre reglas ("normas") y principios de conformidad con las tesis de Dworkin? ¿Y entre principios y directrices?

Se establece una diferencia entre regla y principio. El mundo de la constitución es el mundo de las reglas, compuestas por normas aplicables o no al caso. El núcleo duro de las constituciones son el catálogo de los derechos, son principios, se contraponen a la regla porque no siguen la lógica binaria. A partir de un conjunto de normas induzco un principio general que está a la raíz de las demás normas. El principio es el contenido fundamental del ordenamiento. La directriz propone un objetivo que ha de ser alcanzado de rasgo político, económico o social. En cambio, el principio propone un objetivo que ha de ser alcanzado porque es una exigencia de la justicia. Los principios y directrices no siguen la lógica de la norma, no establecen condiciones que hacen necesaria su aplicación.

¿Cuáles son los cinco pasos mediante los que cabe reconstruir el juicio de proporcionalidad?

Se recurren a cinco pasos: 1. Traducción del conflicto a derechos iusfundamentales: se trata de traducir un conflicto social a una derecho iusfundamental. 2. Hay que determinar el centro de gravedad: a priori habrá que decidir y asignar una carga argumentativa a un derecho, cuál de los dos derechos tendrá que argumentar, de manera que si en el otro derecho no se plantean argumentos contrarios prevalecerá el segundo. 3. Adecuación: debemos determinar si la limitación de un derecho está justificada en nombre de otro derecho. 4. La necesidad implica el estudio de posibles alternativas para evitar coartar alguno de los dos derechos fundamentales. Si hay formas de realizar los dos derechos sin que pierda alguno de ellos. 5. Proporcionalidad en sentido estricto: se ponen los dos derechos en la balanza si se han superado sin solución los anteriores estadios. Se debe tener en cuenta el peso en abstracto (leemos la constitución, las leyes y se ve en qué medida son importantes y se relacionan), el peso en concreto (tener en cuenta las circunstancias fácticas, según el caso podremos calificar el grado de afectación del derecho).

¿Qué quiere decirse cuando se afirma, siguiendo a Kelsen, que las normas jurídicas son hipotéticas o condicionales?

Según Kelsen, una norma hipotética o condicional es aquella que solo se aplica si se dan una serie de circunstancias. La mayoría de las normas jurídicas son condicionales, no nos privan de nuestra libertad, sino que aplican una serie de sanciones si se producen determinados supuestos.

¿Qué es una antinomia? ¿Por qué se reputa que algunas antinomias son insolubles?

Si las normas jurídicas tienen el mismo ámbito de aplicación y una permite y otra prohíbe, sólo prevalecerá una. Ante esta situación, se produce una tensión entre estas normas, lo que denominamos una antinomia. Se distinguen tres tipos de antinomia: total-total, total-parcial, parcial-parcial. Las antinomias son aparentes si, aplicando los criterios, son resolubles (hay contradicción pero la puedo resolver); o reales, sin con los criterios no los puedo resolver. Los criterios de resolución de antinomias son el cronológico, jerárquico, especialidad (la general introduce una normativa de carácter amplio, la especial es más concreta). Los criterios no resuelven todos los problemas, ya que si el conflicto cumple todos los requisitos y entran en conflicto no se puede decidir. Si hay un conflicto en el que entra en juego el criterio jerárquico y el de especialidad, prevalece jerárquico; igual en jerárquico - cronológico; en cronológico - especialidad, en general el de especialidad, pero puede haber excepciones. Hay un momento en el que, aplicando los criterios, no existe un procedimiento claro de resolución, los jueces resuelven mediante el establecimiento de una regla que diluye el problema. La construcción sistemática a través de los criterios llega hasta un punto, hay un momento en el que no hay una resolución clara.

¿En qué se diferencia una antinomia de una laguna?

Son conceptos totalmente opuestos. Una antinomia aparece cuando hay dos normas contradictorias que designan una misma realidad, por lo que debemos determinar cuál de las dos normas prevalecerá en cada caso. En cambio, una laguna es una falta de norma aplicable al caso. Es posible que podamos aplicar otras normas relacionadas o, en su defecto, crear una norma que legisle dicha situación.

¿Qué papel desempeña la Constitución en la articulación del sistema de fuentes del derecho? ¿Por qué?

Su papel es clave. La Constitución se considera la principal fuente del derecho del sistema jurídico español, ya que a partir de esta derivan todas las demás normas, de manera que si alguna de ellas es contraria, la norma se considera nula. La Constitución supone una ruptura con el sistema franquista y se convierte en el principal referente para la producción de normas. Aunque existen otras fuentes del derecho, la Constitución es la principal, sin la que las demás fuentes carecerían de validez alguna.

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TABLA Pregunta 11. Tema 10

¿Qué incidencia tuvo la Segunda Guerra Mundial en la conformación del iusnaturalismo contemporáneo?

Tras la IIGM se abre un debate sobre qué responsabilidades tienen las distintas concepciones del derecho en torno al nazismo. Los juicios de Nüremberg son controvertidos porque todo lo que hicieron los dirigentes nazis fue legal de acuerdo con sus normas. Ni el Holocausto ni la guerra de agresión eran delitos de acuerdo con el ordenamiento jurídico. No hay delito tipificado para las acciones que cometieron. Los nazis tenían el control del boletín oficial alemán para evitar que se consideraran delictivos sus actos. El precedente del Crack del 29 no es irrelevante de cara a la Segunda Guerra Mundial. Todo depende de cómo concibamos el derecho. Depende de cómo concibamos el derecho, condenamos o no a los nazis. Es necesario juzgarlos para evitar posibles futuros dictadores que se comporten como ellos. Es necesario encontrar una manera de esclarecer las responsabilidades de los nazis. En consecuencia, hay una clara conciencia de hacer algo en el ámbito judicial, establece un nuevo precedente, el derecho tal y como se conocía no tiene vigencia. Negar que, formalmente, el sistema nazi, fuese derecho, es evitar la posibilidad de que, el hacerse con el poder fácticamente, sirva de instrumento para permitir que se repita la tiranía. Estoy sentando un precedente que lo que hace es limitar el efecto de la toma del poder físico por parte de aquellos que quieran llevar a cabo un programa parecido al tiránico anterior. A través del iusnaturalismo se afirma que el derecho positivo no es el único relevante, de hecho, sin importar lo que este diga prevalece el derecho natural, que formula verdades morales y que están por encima. Las demás normas deben ser acordes con él. Los actos de los nazis son delitos de tal calibre que cualquier observador llega a la conclusión de estar ante infracciones delictivas, deben existir normas que tipifiquen como delito estas acciones. Derrotamos al nazismo en el campo de batalla pero ahora estamos reconociendo la validez de esta acción, no hubiera servido de nada derrotarles si ahora no les juzgamos y aceptamos su sistema jurídico. Con el iusnaturalismo se trata de establecer una base moral objetiva, evitar la creación de normas emanadas por un dictador que quiera imponer sus ideales por encima de los demás, evitar, en resumidas cuentas, una vuelta a todo régimen totalitario como el de la Segunda Guerra Mundial de la Alemania nazi.

Teoría del Derecho

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