Fonti del Diritto {cap. VIII}

Ordine di esecuzione

È lo strumento con cui il legislatore recepisce nell'ordinamento italiano le norme di un trattato internazionale.

- Atto giuridico - Fatto giuridico - Fattispecie

- Atto giuridico: comportamento volontario e consapevole che da luogo a effetti giuridici. - Fatto giuridico: accadimento o situazione prevista dalla fattispecie di una norma. Al verificarsi del fatto giuridico, la norma ricollega degli effetti giuridici. - Fattispecie: è una situazione particolare disciplinata da norma, o in parte di essa, nella quale vengono descritte le condizioni il cui avverarsi rende la norma stessa applicabile

Tracce della Consuetudine {prima parte}

1. Disposizioni Preliminari al codice civile (preleggi) art. 1 (disegna la gerarchia delle fonti) leggi - regolamenti - norme corporative - usi Non possono esistere usi contro la legge, in tal caso darebbero vita a comportamenti illegittimi. art. 8 "nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto da essi richiamati" perciò stabilisce che gli usi possono operare solo nelle materie non regolate dalle fonti-atto oppure quando vi è un richiamo esplicito dalla legge. 2. Codice Civile In alcune sue disposizioni sono esplicitamente richiamati gli usi, cui il codice rinvia la disciplina del rapporto. la conoscenza degli usi è facilitata dalla presenza di "Raccolte provinciali degli usi" tenute dalle CC.CC., le quali sono considerate fonti di cognizione. art. 9 (Preleggi) gli usi in esse pubblicate si presumono esistenti fino a prova contraria.

Fonti-Atto (atti normativi)

Sono parte degli atti giuridici (comportamenti volontari e consapevoli che danno luogo ad effetti giuridici). Dicasi fonti-atto, l'espressione di volontà normativa di un soggetto cui l'ordinamento attribuisce l'idoneità di porre in essere norme giuridiche. Atti normativi presentano 2 caratteristiche: -hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti però devono essere riconoscibili. Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale e l'atto perciò deve rispettare una serie di elementi tra cui il procedimento di formazione dell'atto stesso (iter legislativo). Il procedimento è un insieme di atti rivolti ad un unico risultato. -atto deve essere imputabile a soggetti cui l'ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti.

Tracce della Consuetudine {seconda parte}

3. La terza traccia è di tipo dottrinale La dottrina spesso fa riferimento alle consuetudine ma per la maggior parte delle volte compie degli equivoci perché confonde la consuetudine come comportamento sociale alla c.d. consuetudine interpretativa, vale a dire non un comportamento sociale a cui la comunità attribuisce forza vincolante, ma la costante interpretazione di una disposizione di legge da parte degli interpreti. 4. Costituzione art. 10.1 "l'ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute", fa riferimento alle consuetudini internazionali, cioè regole non scritte, né poste da alcun soggetto determinato ma considerate obbligatorie dalla generalità degli stati. L'adeguamento dell'ordinamento italiano alle consuetudini internazionali è automatico e questo meccanismo si definisce rinvio mobile.

Non Liquet

Al giudice è vietato denegare giustizia, cioè rifiutare di emettere una sentenza perché la legge da applicare non è chiara o è incompleta.

Principio di irretroattività

Gli atti normativi sono irretroattivi, dispongono per il futuro e non hanno effetti per il passato. Questo principio è codificato dall'art 11 delle Preleggi ma la Costituzione non ha recipito questo principio e vieta solamente la retroattività delle norme penali incriminatrici (art 25). Perció il principio di retroattività può essere derogato dalle singole leggi che possono disporre la loro retroattività (esempio: norma penale di favore)

Criterio di specialità

In caso di contrasto tra norme si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se sucessivs. Queso criterio non è stato ben codificato, vi è un accenno nell'art 15 del codice penale. Le norme in cinflitto rimangono entrambe efficaci e valide. La deroga e l'effetto tipico della prevalenza della norma speciale su quella generale. Il criterio di specialità è inter partes ma erga omnes quando il legislatore stabilisce quale norma prevale su un'altra.

art. 12.2 Preleggi

Interpretazione della legge se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si fa riferimento a casi simili o materie analoghe. In caso di dubbio si fa riferimento ai principi generali dell'ordinamento

Riserve rinforzate

Sono un meccanismo con cui la Costituzione non solo si limita a riservare la disciplina di una materia alla legge ma pone ulteriori vincoli al legislatore

Criterio gerarchico

Tra due norme contrastanti si deve preferirre quella che nella gerarchia delle fonti occupa il posto più elevato. È un criterio indiscutibile negli ordinamenti moderni in quanto sono strutturati secondo una pluralità di fonti. Art 1 Preleggi stabilisce la gerarchia. La prevalenza della norma superiore su quella inferiore si produce attraverso l'annullamento.

Criterio cronologico

Tra due norme contrastanti, si deve preferire la norma successiva a quella più antica. La prevalenza della norma recente su quella più antica si produce attraverso l'abrogazione.

Gazzetta Ufficiale

Tutti gli atti normativi devono essere pubblicati nella Gu. Il testo in essa pubblicato entra in vigore, vale a dire è obbligatorio per tutti. La legge non entra in vigore immediatamente dopo la sua pubblicazione nella GU, ma dopo il c.d. "vacatio legis": un periodo, di regola, di 15 giorni. Trascorso questo periodo, la legge diviene obbligatoria: vige la presunzione di conoscenza di essa e il giudice è obbligato ad applicarla, senza che siano le parti a provarne l'esistenza.

Riserva a favore di atti diversi dalla legge

Si tratta di casi particolari: -Riserve a favore della legge costituzionale. Alle leggi formate con questo procedimento è riservata la disciplina di alcune materie (approvazione degli Statuti delle Regioni) -Riserve a favore dei regolamenti parlamentari -Riserve a favore dei decreti di attuazione degli Statuti Speciali

Antinomia

Sono i contrasti tra norme. Si ha antinomia quando le disposizione esprimono significati tra loro incompatibili. È il compito dell'interprete risolverle, individuando la norma applicabile al caso. Talvolta è possibile con gli strumenti dell'interpretazione (vale a dire attribuendo alle disposizione dei significati tra loro compatibili.) oppure utilizzando i criteri stabiliti dalla scienza giuridica.

Fonti di cognizione

Dicasi fonti di cognizioni gli strumenti attraverso cui si possono conoscere le fonti di produzione. In Italia vi sono le fonti di cognizione ufficiali e private.

Analogia e interpretazione estensiva

Analogia sarebbe la soluzione di un caso non previsto da alcune disposizione applicando la norma che si ricava da disposizioni che riguardano casi o materie analoghe. Art 12 Preleggi: se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si fa riferimenti a casi simili o materie analoghe Interpretazione estensiva consiste nell'attirbuire a un termine della disposizione un significato più ampio del significato letterale di esso.

Tipi di abrogazione

Art 15 Preleggi 1. Abrogazione espressa: è contenuto di una disposizione e, dato che siamo sul piano della legislazione, ciò che il legislatore dispone vale per tutti (erga omnes) 2. Abrogazione tacita: non è il contenuto di una disposizione ed è compito del giudice a dover fare pulizia, perché si trova di fronte ad un'antinomia perció deve ritenere che prevalga la norma successiva. Le interpretazioni del giudici valgono solo nel giudizio (inter partes) e non vincolano affatto gli altri giudici (art 101.2 i giudici sono soggetti soltanto alla legge) 3. Abrogazione implicita: è l'interprete che trae dal fatto che il legislatore abbia riformato la materia un argomento per sostenere che la vecchia legge debba ritenersi abrogata.

Amnistia e indulto

Articolo 79 prevede che essi possano essere concessi con solo la legge formale, approvata a maggioranza dei 2/3, necessaria non soltanto nella votazione finale ma persino nella votazione dei singoli articoli. Amnistia è un provvedimento che estingue i reati; Indulto è un provvedimento che concede uno sconto sulle pene già irrogate dal giudice.

Fonti di produzione

Dicasi fonti di produzione, gli atti o i fatti abilitati dall'ordinamento a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l'ordinamento stesso. Tra le fonti di produzione si distinguono le fonti-atto e le fonti-fatto.

Norme di riconoscimento

Dicasi norme di riconoscimento, le norme di un ordinamento che indicano le fonti abilitate a innovare l'ordinamento stesso. Le norme di riconoscimento disciplinano i procedimenti formativi dell'atto.

Convenzioni costituzionali

Disciplinano il modo in cui devono essere applicate le norme costituzionali. Nascono da un accordo tra i soggetti politico-istituzionali e non pongono regole giuridiche. Sono avvertite come indicazioni di comportamenti politicamente corretti ma non giuridicamente vincolanti.

Consuetudine

E' un comportamento sociale ripetuto nel tempo (elemento oggettivo) sino al punto che esso viene sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante (elemento soggettivo)

Common Law

E' un corpo di regole giurisprudenziali, formatosi attraverso il consolidamento e l'evoluzione dei precedenti giudiziari.

Rinvio MOBILE (formale o non-recettizio)

E' un meccanismo con cui una disposizione dell'ordinamento statale richiama una fonte di un altro ordinamento. 1. Ordinamento statale si adegua automaticamente a tutte le modifiche che nell'altro ordinamento si producono. 2. Norma deve essere interpretata con i criteri propri dell'ordinamento di provenienza.

Rinvio FISSO (materiale o recettizio)

E' un meccanismo con cui una norma di diritto interno richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento. Operatore giuridico dovrà applicare le norme ricavabili dall'atto a cui si fa rinvio come se si trattasse di norme interne con duplice conseguenza: 1. Ogni successiva variazione della norma nell'ordinamento di provenienza è inefficace; 2. I criteri interpretativi applicabili sono quelli dell'ordinamento richiamante.

Riserva di legge Formale

Essa impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare con esclusione quindi degli atti equiparati alla legge formale stessa (atti con forza di legge). Sono riservate alla approvazione parlamentare tutte quelle leggi che rappresentano sturmenti attraverso i quali il Parlamento controlla l'operato del Governo. È il Governo a stipulare i trattati internazionali e a chiedere al Parlamento di autorizzarne la ratifica da parte del PdR (art 80) In quei casi il Parlamento esprime con la legge la sua partecipazione ad un procedimento decisionale che vede il agoverno. Come protagonista.

Riserva di legge Ordinaria

Esse prescrivono che la materia da essa considerata sia disciplinata dalla legge ordinaria (includendo anche gli atti con forza di legge), escludendo o limitando l'intervento di atti di livello gerarchico inferiore alla legge (regolamenti amministrativi)

Principio di legalità

Esso prescrive che l'esercizio di qualsiasi potere pubblico si fondi su una previa norma attributiva della competenza (formale). L'esercizio del potere pubblico sia limitato e diretto da specifiche norme di legge (sostanziale) La ratio è di assicurare un uso regolato, controllabile, giustiziabile del potere.

Principio Jura Novit Curia

Il giudice ha il potere e il dovere di individuare e interpretare le fonti normative da applicare al giudizio con mezzi propri, senza cioè gravare sulle parti o dipendere dal loro apporto. Oltre a individuare l'esistenza delle fonti, il giudice ha il potere e il dovere di interpretare le disposizioni al fine di individuare la norma da applicare al caso. Il giudice deve valutare anche che la norma sia valida.

Riserve rinforzate per contenuto

La costituzione Prevede che una determinata regolazione possa essere fatta dalla legge ordinaria soltanto con contenuti particolari. La ratio è di limitare il potere del legislatore -Art 14 prevede che il legislatore possa dettare regole speciali, meno rigidi per le ispezioni domiciliari ma soltanto per motivi di sanità e incolumità pubblica

Riserve rinforzate per procedimento

La costituzione prevede che una determinata materia debba seguire un procedimento aggravato (rinforzato) rispetto al procedimento legislativo ordinario. La ratio è quella di limitare il potere della maggioranza politica nei confronti della minoranze. -Art 7 prevede che i rapporti tra Stato e Chiesa, già regolati dal Concordato, possano essere modificati solo previo accordo tra le due parti. -Art 116 prevede che con la legge formale, approvato a maggioranza assoluta (primo rafforzamento), sulla base di intesa tra Stato e la Regione interessata (secondo rafforzamento), su iniziativa della Regione e sentiti gli enti locali (terzo rafforzamento), si possano riconoscere a determinate Regioni forme e condizioni particolari di autonomia. Alcuni leggi devono essere approvate a maggioranza diversa da quella relativa: - leggi per la disciplina del bilancio devono essere approvate a maggioranza assoluta.

Norma e disposizione

La norma viene da una disposizione. La disposizione viene da un atto. L'atto viene da un procedimento (iter legislativo). L'atto contiene una serie di disposizioni. Le disposizioni sono enunciati scritti a senso compiuto dal legislatore (legis-ratio) che ha il potere di disporre e imporre la volontà normativa. Egli viene eletto. Norme giuridiche sono il significato che a tali disposizioni attribuiscono gli interpreti. Giudici tecnici esprimono ragione (sentenza deve essere motivata) e hanno il potere di interpretare le disposizioni (legis-executio) La norma giuridica si suddivide in regole e principi. Il principio è una norma giuridica caratterizzata da un elevato grado di genericità e di non essere circostanziato. Il principio viene reso concreto e operativo dalle regole poste dallo stesso articolo.

Riserva relativa

Non esclude che alla disciplina della materia concorra anche il regolamento amministrativo, ma richiede che la legge preventivamente disciplini almeno i principi a cui il regolamento deve attenersi. La costituzione pone contemporaneamente vincoli al legislatore (che deve dettare almeno la disciplina generale della materia) e al potere esecutivo (i cui atti sono sottoposti al principio di legalità sostanziale)

Deroga

Norma derogata è una norma generale mentre la norma derogante è una norma particolare. La deroga è un'eccezione alla regola. La norma derogata non perde efficacia ma viene solamente limitato il suo campo di applicazione. Se dovesse venire abrogata la norma derogante, l'ambito di applicazione della norma derogata si riespanderebbe.

Riserva assoluta

Esclude qualsiasi itnervento di fonti sublegislative dalla disciplina della materia che perciò deve essere integralmente regolata dalla legge formale ordinaria o da atti ad essa equiparata. Art 13.2 la libertà personale è limitata nei soli casi e modi previsti dalla legge. La ratio è per far si che le libertà fondamentali siano rivendicate contro lo stato e il potere coercitivo, esercitato dal Governo. Per una maggiore protezione, molte disposizioni costituzionali alla riserva assoluta di legge aggiungono la riserva di giurisdizione. Quindi ogni atto dei poteri pubblici che incida sulla libertà non solo deve essere previsto in astratto dalla legge ma deve essere autorizzato in concreto dal giudice.

Fonti-Fatto

rientrano nella sottospecie dei fatti giuridici (è un accadimento o situazione prevista dalla fattispecie di una norma. Al verificarsi del fatto giuridico, la norma ricollega un effetto giuridico). -Consuetudine -Fonti che producono norme richiamate dal nostro ordinamento ma prodotte non dai nostri organi.

Annullamento

È espressiine di una dichiarazione di illeggitimità che il giudice pronuncia nei confronti di un stto, disposizione, norma. A seguito di tale dichiarazione, l'atto perde la validità. Dicasi validità, la conformità di un atto o negozio giuridico rispetto alle norme che lo disciplinano. Annullamento colpisce situazioni patologiche. Atto invalido è un atto viziato. I vizi di leggittimità: -formali: riguardano la forma -sostanziali: disposizione produce antinomia Atto annullato non può essere più applicato a nessun rapporro giuridico. Annullamento non opera solo per il futuro ma anche per il passto (ex tunc). Quando un giudice dichiara illeggitimità di un atto, questa dichiarazione ha effetti generali (erga omnes). Gli effetti dell'annullamento si avvertono solo per quei rapporti giuridici pendenti (o aperti), in contrapposizione con wuelli chiusi (esautiti.) i rapporti si chiudono per decadenza (decorso del tempo), acquiescenza (volontà dell'interessato), giudicato (sentenza ormai impugnabile)

Abrogazione

È l'effetto che la norma più recent eproduce su quella più antica e l'effetot consiste nella cessazione dell'efficacia della norma precedente. Dicasi efficacia, l'idoneità dell'atto o fatto a produrre effetti giuridici, cioè a costutire, modificare o estinguere un rapporto giridico. La norma è efficace quando la disposizione da cui è tratta entra in vigore. La norma perde efficacia il giorno in cui entra in vigore il nuovo atto. La norma abrogata però deve essere applicata dal giudice per i vecchi rapporti. Abrogazione opera ex nunc (da ora) ed opera nel ricambio fisiologico dell'ordinamento.

Riserva di legge

È uno strumento con cui la costituzione prevede che la disciplina di una determinata materia sia regolata soltanto dalla legge primaria. Impone al legislatore di disciplinare una determinata materia, immpedendogki che essa venga disciplinata, in tutto o in parte, da atti che stanno a un livello geerarchico più basso della legge.